股票场外配资是否构成非法经营罪？

从目前查询的判例看，期货配资行为，司法机关基本将其定性为非法经营，主要依据是国务院2012年颁布的《期货交易管理条例》第6条“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动”，以及第十五条“未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务”。

股票配资行为，至今却鲜有被认定为非法经营的判例，股票配资虽然本质上被认为是融资融券业务，但现行的《证券法》并未明确将其归类于证券公司专营业务，这从《证券法》第125条的规定可以看出。

关于股票配资是否可以归入《证券法》第125条第(七)项的“其他证券业务”，目前并无具体规定。因此，笔者认为，尚不能直接做出这样的推理：

股票配资属于其他证券业务——未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务(《证券法》122条)——没有取得国务院证券监督管理机构批准——构成非法经营罪(《刑法》225条)。

对于互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订股票配资协议的性质，由于关于证券业务的规定，在法律和行政法规层面只有一部《证券法》，此外均为证监会颁布的各类部门规章。

根据《刑法》225条非法经营罪的规定，构成该罪的一个重要前提是“违反国家规定”，而所谓的“国家规定”，根据《刑法》96条的规定，是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，排除适用《证券法》之外，证监会颁布的各类部门规定，不能升格为“国家规定”，简言之，股票配资行为即使违反证监会的部门规章，仅构成行政违法，不构成(非法经营)刑事犯罪。

对于“国家规定”的理解与适用，最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)有进一步的详细规定。

至于股票配资行为在民事法律关系和法律效力如何认定，在2019年6月21日最高院颁布《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》之前曾存在重大争议。

有观点认为股票场外配资属于民间借贷纠纷。理由是场外配资是一种出借资金的行为，同时配资资金的实际出资人，不论是结构化的理财、资管、信托还是网络借贷，其追求的是固定收益，而不承担投资损益，因而从形式上来看确实符合民间借贷的基本构成条件。

比如：李奇题诉朱鲜样民间借贷纠纷二审民事判决书((2016)湘01民终154号)，法院认为上诉人李奇题与被上诉人朱鲜样签订的《投资顾问协议》，名义上为委托理财合同，但根据该协议条款内容，被上诉人朱鲜样对投资收益和风险不承担任何责任，还对其1500万资产的使用收取一定的综合管理费用，故该协议实质上为民间借贷性质。

有观点认为是委托理财纠纷。理由是基于场外配资交付的是子账户而不是资金，以及配资需求方对账户没有控制权的特性，场外配资实质系配资出资方作为委托人，将其资金和账户委托给受托人即配资需求方，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例的收益。

比如：任剑与亿创鹰视投资管理(北京)有限公司等民间委托理财合同纠纷一审民事判决书((2014)海民(商)初字第17787号)，法院认为：任剑和亿创鹰视公司于2013年7月24日签署《委托协议》，任剑委托亿创鹰视公司管理并操作其股票账户，双方形成了民间委托理财合同关系。其中，《委托协议》第5.3条系保证账户本金不受损失的保底条款，此条款违背证券市场的基本规律，不受法律保护。

有观点认为是无名合同纠纷。此种定性，将场外配资纠纷起视为一种非典型合同，具体处理时依据合同法总则，参照买卖合同分则，参考监管部门规章和规范性文件，结合证券市场具体情况和交易惯例。

比如：方玲与陈颖委托理财合同纠纷申请再审民事裁定书((2015)川民申字第1274号)，法院认为，从《合作协议书》约定的权利义务及风险负担来看，该协议既非委托理财，也非民间借贷，而是一种新型的无名合同，案由应确定为合同纠纷。

2019年6月20日最高人民法院《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》一锤定音——《意见》第12条规定：股票配资属于国家特许经营的金融业务。互联网配资平台、民间配资公司等法人机构未取得特许经营许可的，其与投资者签订的股票配资合同无效。

最高人民法院对于股票配资属于国家特许经营的金融业务的认定，会不会进一步影响到刑法225条的适用?这一点尚有争议。

虽然最高院关于民间股票配资属于国家特许经营的金融业务，并进而认定为配资协议无效的依据《证券法》，但毕竟这仅仅是最高院的解读(笔者认为不能直接升格为“国家规定”)，是否可以直接从刑法上进行这样的理解，恐怕还存在争议。

但这个争议问题，随着《证券法》的修订(2019年4月26日三次审议稿)，会有一个终局性的结论，即其中第129条明确了证券融资融券业务属于证券公司特许经营业务。如新修证券法保留该条，民间股票配资业务将进入刑法打击范围。

《刑法》第225条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定：非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的，即可达到刑事立案标准。