帮助犯的正犯化之否定

众所周知，各国刑法通常在总则部分规定狭义的共犯（教唆犯与帮助犯），分则所规定的构成要件行为一般是正犯行为，对于教唆、帮助正犯的行为需要适用总则的规定，以共犯论处。所谓帮助犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。

然而，这并不意味着只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。从我国刑法分则的相关规定来看，总的来说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。

（一）帮助犯的绝对正犯化

所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”、“资助”、“协助”等用语的情形。

帮助犯的绝对正犯化产生三个法律后果：

其一，从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。换言之，根据共犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说，只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚。

例如：甲认识到乙将要绑架丙，便将丙的行踪提供给乙。然而，乙并没有实施绑架丙的任何行为。根据共犯从属性说的原理，对甲不能以绑架罪的帮助犯论处。但是，在帮助行为被正犯化之后，就不需要以其他正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。这并不意味着帮助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是原本的帮助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯）。

其二，从量刑角度来说，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，不得适用《刑法》第27条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性。

其三，从对他人定罪量刑的影响角度来说，帮助犯被正犯化后，原本的帮助行为提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。

因为教唆犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法行为，教唆他人实施帮助行为的，并不是按教唆犯处罚，而是按帮助犯处理；帮助犯是指帮助正犯者，所以，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚但是，一旦对帮助犯实行正犯化，就意味着原本的帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆他人实施该正犯行为的，就成立对正犯的教唆犯（而非帮助犯），帮助他人实施该正犯行为的，也会成立对正犯的帮助犯（而非不处罚）。

例如：我国《刑法》第120条之一第1款规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，……处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”在笔者看来，这一规定就是帮助犯的绝对正犯化。只要行为人实施了上述行为，而不管被资助的恐怖活动组织或者个人是否实施了具体的恐怖犯罪（如杀人、放火、爆炸、绑架等罪），对行为人均应以帮助恐怖活动罪论处，而且不适用《刑法》第27条关于从犯的处罚规定。不仅如此，倘若甲教唆乙资助恐怖活动组织，乙接受教唆后实施了资助行为的，甲成立帮助恐怖活动罪的教唆犯，而不是仅成立帮助犯。

（二）帮助犯的相对正犯化

帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能没有被正犯化。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。

例如：《刑法》第358条第1款规定了组织卖淫罪，该条第4款规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”在笔者看来，实施该款规定行为的人是否构成犯罪，不可一概而论。

例一：A明知B将要或者正在实施组织他人卖淫的行为，在没有通谋的情况下，A以不为一般人所知悉的方式（如向特定妇女发短信、发微信介绍宾馆服务工作）为其招募了5名妇女（妇女不知真相），但B没有接收A招募的妇女，更没有着手组织这5名妇女从事卖淫的活动。这5名妇女要求A补偿经济损失，导致案发。

例二：甲明知乙将要或者正在实施组织卖淫的行为，在没有通谋的情况下，以不特定人、多数人可以知悉的方式公开招募卖淫女，被招募的6名妇女知道从事卖淫活动，但在乙没有接收甲招募的6名妇女或者还未来得及组织甲所招募的6名妇女从事卖淫活动时即案发。

在例一中，A虽然有为他人组织卖淫招募人员的行为与故意，但是，所招募的人员并没有从事卖淫活动，A的招募行为本身没有侵犯刑法所保护的法益，因而不可能将A的行为以协助组织卖淫罪论处。就此而言，我国《刑法》第358条第4款就没有将帮助犯正犯化。在例二中，乙虽然还未来得及组织甲所招募的妇女从事卖淫活动，但甲的行为已经侵害了社会管理秩序，值得科处刑罚。所以，即使正犯乙没有针对甲所招募的人员实施组织卖淫罪，对甲的行为也应以协助组织卖淫罪论处。换言之，在例二中，甲的行为成立协助组织卖淫罪不以存在符合构成要件的正犯行为为前提。不仅如此，如果甲的行为是由丙唆使的，对丙也应以协助组织卖淫罪的教唆犯论处。就此而言，我国《刑法》第358条第4款对帮助犯实行了正犯化（甲的行为是否同时触犯引诱、介绍卖淫罪，则是另一回事。）。

概言之，为他人组织卖淫所实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序。所以，《刑法》第358条第4款属于帮助犯的相对正犯化。

（三）帮助犯的量刑规则

所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。[10]笔者认为，我国《刑法》第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪，就属于这一类。

对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。

首先要判断的是，在A明知B将要或者正在实施网络诈骗犯罪时，A为B提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为（以下一般仅表述为：提供互联网技术支持）,B利用了A所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B实施网络诈骗行为，骗取了数额较大财物，直接造成了法益侵害结果，就可能肯定A的行为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对A的行为应以犯罪论处。

其次要判断的是，在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为是否侵害了法益？笔者对此持否定回答。一方面，乙没有实施任何不法侵害行为；另一方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益。所以，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属于不能犯）。

最后要判断的是，A明知B正在实施网络诈骗犯罪，便主动为B提供互联网技术支持，但B并不利用甲所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？

其一，显而易见，在上述情况下，即使B的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与A的行为之间不具有因果性，或者说，A的行为对B骗取财物的侵害结果没有起任何作用。

其二，我国《刑法》第287条之二第1款，并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联网……技术支持”，但A的行为明显不符合这一要件。

其三，A的行为本身也不可能独立地侵害法益。既然如此，对A的行为就不应以犯罪论处。

不难看出，不管是从字面含义上解释我国《刑法》第287条之二第1款的规定，还是对该款规定进行实质的分析，都应当认为，该款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。

首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。

其次，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。

最后，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。

需要指出的是，我国《刑法》第287条之二第1款明文表述的是“帮助”，如果某种行为虽然表现为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用《刑法》第287条之二第1款的规定，而应直接认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。例如，与他人通谋，为赌博网站担任代理并接受投注的，是开设赌场罪的共同正犯，]而不是单纯的帮助犯。