处罚范围扩大化之否定

有人认为，我国《刑法》第287条之二的规定是将帮助行为提升为正犯，蕴含着“打早打小”、提前防卫、强化打击的政策思想。[38]如前所述，倘若帮助行为被正犯化，那么，对其实施的教唆与帮助行为都会成立共犯，而且即使没有真正的正犯，也要处罚该帮助行为。但是，倘若帮助行为没有被正犯化，对其实施的教唆行为就仅成立帮助犯，对其实施的帮助行为如果与正犯结果没有因果性，也不承担帮助犯的责任。显然，如果认为我国《刑法》第287条之二的规定是对帮助行为实行了正犯化，就意味着该规定不仅直接增设了一种类型的犯罪，而且间接扩大了处罚范围。也有学者认为，我国《刑法》第287条之二的规定“将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了”。[39]还有人指出：“网络环境对共同犯罪冲击有目共睹，当前集中表现为网络预备行为、网络片面共同正犯、网络片面教唆犯、网络片面帮助犯（网络中立帮助行为）都具有可罚性。”那么，我国《刑法》第287条之二的规定究竟是为了扩大处罚范围还是为了缩小处罚范围？换言之，该规定是否意味着将所有的中立帮助行为都作为犯罪处理呢？

关于我国《刑法》第287条之二所规定的行为，是否均属于中立的帮助行为的问题，笔者持否定回答。中立的帮助行为并没有一个明确的定义，一般来说，是指外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为，客观上对他人（正犯）的犯罪起到促进作用的情形。据此，一般所指的中立的帮助行为具有三个特点：

一是外表上属于日常生活行为或者业务行为；
二是行为人并不追求非法目的；
三是客观上对他人的犯罪起到了帮助行为。
显然，并不是任何为他人的信息网络犯罪提供互联网技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为，都属于中立帮助行为。例如，王某在境外租用15台服务器，建设维护100余个虚假中国移动网站并在网站上挂载其制作的手机木马程序，再出租给专门实施网络盗窃、网络诈骗的不法分子使用，共非法获利60余万元。王某的这种行为虽然外表上是业务行为，但他所追求是非法目的，因不属于中立的帮助行为。

然而，不可否认的是，我国《刑法》第287条之二的规定的确可能包括中立的帮助行为。换言之，网络平台提供者与连接服务商的业务行为，完全也可能为他人的信息网络犯罪提供帮助，因而属于比较典型的中立的帮助行为。倘若认为我国《刑法》第287条对任何中立的帮助行为都实行了正犯化，就无疑扩大了处罚范围。但在笔者看来，还难以得出这样的结论。换言之，对于我国《刑法》第287条之二的规定，也可以朝着限制中立帮助行为的处罚范围的方向进行解释。

首先，从法条文字表述以及与相关犯罪的比较来说，我国《刑法》第287条之二没有扩大处罚范围。

根据我国《刑法》关于共同犯罪的规定及其原理，只要行为人明知他人犯罪而为其提供任何帮助，该帮助与正犯结果具有因果性的，都应当以共犯论处，而不以帮助行为“情节严重”为前提，只不过应当适用我国《刑法》第27条的从宽处罚规定。

我国《刑法》与单行刑法关于帮助犯的规定，都没有将情节严重作为帮助犯的成立条件。我国《刑法》总则关于从犯与胁从犯的规定，没有以情节严重为前提。《刑法》分则的相关条文也是如此。例如，我国《刑法》第350条第2款规定：“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条、第4条分别规定：“明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。”“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。”

以往的司法解释也没有将“情节严重”规定为帮助犯的成立条件。

例如：最高人民法院、最高人民检察院2013年9月6日《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，又如，最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定。再如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年9月9日《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》规定

司法解释的这些规定虽然都没有将“情节严重”作为帮助犯的成立条件，但其并不违反我国《刑法》关于共同犯罪规定及其原理，也没有扩大共犯的处罚范围。这是因为，倘若与正犯行为、教唆行为相比较，帮助行为都是情节较轻的，如果因此而不以帮助犯论处，就基本上没有帮助犯的成立余地了。所以，行为是否成立帮助犯，只是取决于帮助行为是否促进了正犯结果以及提供帮助的行为人是否具有帮助的故意，而是否具有帮助的故意，取决于行为人是否明知正犯在实施符合构成要件的不法行为；如果明知却实施帮助行为，很难否认行为人具有帮助的故意（至少存在间接故意）。

然而，根据我国《刑法》第287条之二的规定，在行为人明知他人实施信息网络犯罪的情况下，提供互联网技术支持等帮助行为的，只有“情节严重”，才能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。这足以说明，我国《刑法》第287条之二的规定，并没有扩大帮助犯的处罚范围，相反，其以“情节严重”的要求缩小了处罚范围。

其次，从实质上说，也不应当在解释论上扩大我国《刑法》第287条之二的规定的处罚范围。换言之，不应当认为我国《刑法》第287条处罚所有的中立帮助行为。

我国《刑法》第287条之二第1款所规定的“帮助”，仅限于对他人的信息网络犯罪提供互联网技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。当行为人的业务行为内容就是我国《刑法》第287条之二第1款所规定的行为时，如果仅因为这些行为客观上对他人的信息网络犯罪起到了帮助作用，且行为人认识到自己的业务行为会对他人的信息网络犯罪帮助作用，就以犯罪论处，那么，就过分限制了国民的自由，也不利于社会发展。

一方面，我国有6.68亿网民，“互联网的中国拥有近半的中国人口，主要由学龄人口和非农业人口组成。他们每天平均有五到六小时生活在网络中，衣食住行，学习工作、沟通社交，无不依赖互联网”。于是，为上网用户提供互联网技术支持，就成为互联网时代最普通的业务行为；随着网购越来越普遍、互联网金融越来越发达，广告推广、支付结算也是最常见的业务行为。如果仅仅因为行为人知道他人可能利用自己提供的技术支持等业务行为实施犯罪行为，就不能再实施这类业务行为，就明显限制了国民的自由，限制了国民的业务行为，这显然不妥当。

另一方面，我国当下的互联网在GDP的比重已经起超过了4%，这个比重已经超过美国、德国、法国等发达国家，而且未来还有很大的增长空间。全球互联网公司十强中，中国就有四家。显然，如果不当扩大帮助信息网络犯罪活动罪的处罚范围，必然会影响GDP的增长。而且，我国《刑法》第287条之二将单位规定为该罪主体，如果轻易将互联网公司作为该罪主体予以处罚，必将导致妨碍经济发展后果。

综上所述，对于中立的帮助行为，必须严格限制其处罚范围。而且，从上面的论述可以看出，与以普通日常生活行为表现出来的中立的帮助行为相比，对以业务行为表现的中立的帮助行为的处罚范围，应当进行更严格的限制。

不过，要将中立的帮助行为一概排除在犯罪之外，也是不可能的。国外刑法理论对中立的帮助行为的态度也只有全面处罚说与限制处罚说，而没有全面否定处罚说，现在的通说基本上是限制处罚说。问题是，在我国《刑法》第287条之二并没有明文排除中立的帮助行为的情况下，如何适用该规定？换言之，应当将哪些行为排除在犯罪之外？

不可否认的是，要对中立的帮助行为设定处罚标准，是极为困难的。近年来，我国刑法理论介绍了国外关于确立中立的帮助行为的处罚标准的各种学说。其中，主观说以行为人的“知”与“欲”作为判断标准。持主观说者中，有人认为，如果行为人知道正犯要实施犯罪而仍然提供援助，那么，其提供援助的行为就不再具有日常行为的性质，应认定为帮助犯；有人认为，行为人意图通过自己的援助行为积极推动犯罪结果的发生时，应认定为帮助犯，据此，间接故意实施的援助行为不成立帮助犯。客观说以一种客观的标准决定中立的帮助行为是否成立帮助犯，认为中立的或者职业范围内的行为（与职业相当的行为）应排除在帮助犯之外。折中说主张将客观要素与主观要素联系在一起，判断其与犯罪的意义关联。如果行为人通过相应的援助行为有意识地直接促进犯罪，或者援助行为本身虽然是合法的，但行为人明知该行为的唯一目的是犯罪时，就认定为帮助犯。各种学说内部还有诸多不同观点。

然而，这些标准可能仅适用于部分场合，也可能模糊不清，导致结论不协调，还可能形成不当结论。例如，如果采取主观说，可能导致客观上缺乏结果归属条件的帮助行为，也成立帮助犯。客观说虽然有一定的合理性，可是，没有理由认为，具有某种职业的人便可以为犯罪提供帮助。

例如：甲知道乙要杀人，便用私家车将乙送往杀人现场，甲无疑成立帮助犯。出租车司机A知道B要杀人，用出租车将乙送往杀人现场，为什么可以不受处罚？此外，业务行为之外的日常行为的范围，也是难以确定的。例如，将斧头、汽车借给他人是否属于日常行为？将家里不用的危险物品出卖给他人是否属于日常行为？这些都是难以回答的问题。折中说也具有一定的合理性，但是，其标准并不明确。不仅如此，只要客观上对正犯提供了帮助，主观上对此具有认识，其客观行为、主观认识便就与犯罪产生意义关联，于是难以为可罚的帮助设置界限。

我国《刑法》第287条之二的规定，或许为理论上处理中立的帮助行为提供了另一条线索，即只有情节严重的中立的帮助行为，才成立犯罪。所以，问题是如何判断情节严重？应当认为，情节严重是指不法方面的情节，但这并不意味着只要不法方面的情节严重，就一定成立犯罪，因为没有责任的不法既不能成立犯罪，也不能影响量刑。所以，前提是不法方面的情节严重，而且行为人对情节严重的不法具有责任。基于以下三个理由，笔者认为，对于以业务行为表现出来的中立的帮助行为，一般不应认定为情节严重，即一般不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

第一，就中立的帮助行为而言，虽然不可否认其对他人的信息网络犯罪起到了促进作用，但仅此还不能认定为情节严重。在构成要件层面需要判断结果应当归属于谁的行为。在此问题上，必须运用危险分配的基本原理。例如，学校运动场的管理者，负责向师生提供合格的运动场所，比赛双方发生冲突致人伤亡的，不可能将伤亡结果归属于运动场的管理者。即使运动场的管理者事先知道比赛双方可能发生冲突进而斗殴乃至造成伤亡，也不可能将伤亡结果归属于运动场的管理者。网络空间也是一个大平台，网络平台提供者（Internet Platform Provider）为用户提供网络空间，供用户阅读他人上传的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流，为用户提供在网络上搜索信息工具。在这个平台上，谁上传信息谁就对信息内容负责。上传违法信息造成法益侵害结果时，只能由违法信息上传者负责，而不可能由网络平台提供者负责。换言之，在网络空间，危险应分配给上传或者提供信息的人，而不应当分配给网络平台提供者。同样，网络连接服务商（Internet Access Provider），如中国电信、网通等，为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，为用户提供互联网接入服务，或者为用户提供电子邮件账号等。至于用户如何使用这些基础设施、接入服务与电子邮件等，当然应由用户负责。即使网络连接服务商事先知道申请网络接入的用户存在犯罪意图，而且事后也实施了犯罪行为，危险及其实害也只能由用户自己负责，而不能归属于网络连接服务商。概言之，中立的帮助行为对他人的信息网络犯罪起到的促进作用很小，不足以评价为情节严重。

第二，在结果应当归属于帮助行为时，还需要通过法益衡量判断提供互联网技术支持的行为所带来的利益是否小于该行为所间接造成的法益侵害。如果得出否定结论，就应阻却刑法上的违法性。当然，这种情形下的法益衡量肯定难以量化，但量化并不是完全不可能的。例如，枪支、管制刀具为什么会被禁止持有，因为它虽然也能给人们带来利益（如必要时行使正当防卫制止不法侵害），但总的来说，它会给社会安全造成更大的危害。反之，法律不可能禁止制造、使用菜刀、水果刀，因为这些工具是人们的生活必需品，即使许多罪犯利用菜刀、水果刀杀伤他人，法律也不可能禁止他人制造、持有菜刀、水果刀。基于同样的理由，即使制造、销售菜刀的人预见到他人可能利用自己制造、销售的菜刀、水果刀杀伤他人，也不应承担任何刑事责任。这表明，向国民提供日常生活（包括工作）必需品的行为，不可能被认定为犯罪行为。如前所述，信息网络已成为国民的日常生活必需要品，从总体上说，其给国家、社会与国民带来的利益之大，远远超过了其间接造成的法益侵害。即使在许多情况下难以进行具体的法益衡量，但考虑到作为业务行为而实施的网络中立帮助行为对社会发展具有重要意义，也应认为，其对他人信息网络犯罪所起的促进作用没有达到情节严重的程度。

第三，从期待可能性的角度来说，也不可能要求网络平台提供者与网络连接服务商对用户的犯罪结果承担责任。网络平台提供者与连接服务商所从事的是业务行为，其所提供的服务成为国民的日常生活必需品。“在互联网中每时每刻都有亿兆的数据在流动，如果要求网络服务商对这些数据进行鉴别、控制，必然要牺牲网络服务的质量，甚至无法正常向公众提供网络服务。”[46]最能说明这一点的是，短信服务为国民的生活与工作带来了极大的方便，但不能因为有人利用短信实施诈骗行为或者其他犯罪，就要求服务商对每一条短信进行审查。QQ、微信等也是如此。所以，即使网络服务商的行为客观上为信息网络犯罪活动提供了帮助，也应当以缺乏期待可能性为由，不应当以犯罪论处（或者由于期待可能性很小，而没有达到可罚的责任程度）。

总之，网络平台提供者与连接服务商实施的中立帮助行为，原则上不符合“情节严重”的要求，因而原则上不承担刑事责任。反过来说，只有情节严重时，才能适用我国《刑法》第287条之二的规定。至于情节是否严重，需要根据全部事实进行综合判断，例如，对正犯起帮助作用的行为是否明显超出业务范围，所帮助的信息网络犯罪活动的性质与后果，帮助行为对正犯结果所起的作用大小，所帮助的信息网络犯罪活动的数量多少，如此等等。

综上，我国《刑法》第287条之二第1款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围提供了法律依据。或许有人担心笔者于本文中所持的观点会导致处罚范围过窄，因而不能实现我国《刑法》第287条之二的目的。其实，这种担心没有必要。上述观点是针对以业务行为表现出来的网络中立行为而言，而不是针对任何帮助行为而言的。那些专门帮助他人实施信息网络犯罪的行为，或者提供专门供他人用于信息网络犯罪的技术或者手段的行为，不能归入网络中立行为。对于这样的行为，不能采取限制处罚范围的态度。即使归入网络中立行为，也应当评价为情节严重，以相关犯罪论处。