处罚程度严厉化之否定

我国《刑法》第287条之二第1款对帮助信息网络犯罪活动罪规定的法定刑为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，这一法定刑虽较轻，但排除了免除处罚的可能性，因而导致对帮助信息网络犯罪活动罪的处罚更为严厉。不仅如此，该条第3款还同时规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这也会导致帮助信息网络犯罪活动罪的处罚较重。

在笔者看来，我国《刑法》第287条之二的规定并没有导致帮助犯的处罚严厉化，相反，完全可能使帮助犯的处罚更为缓和。这是因为，虽然我国《刑法》第27条规定“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，但在我国司法实践中，对于从犯大量地只是从轻或者减轻处罚，免除处罚的情形并不多。一旦从犯触犯的是重罪，并且适用重法定刑，那么，即使从轻或者减轻处罚，一般也不会轻于我国《刑法》第287条之二的法定刑。

要讨论的是，在帮助行为符合我国《刑法》第287条之二第1款规定的构成要件，本可适用该款的法定刑时，在什么情况下可适用该条第3款。换言之，如何理解该条第3款的“同时构成其他犯罪”呢？

第一，同时构成其他犯罪的，必须是一个行为。如果数个行为中，一个行为触犯该条第1款，另一行为构成其他犯罪的，就应当实行数罪并罚。
第二，行为符合我国《刑法》第287条之二第1款的规定，同时构成另一犯罪的从犯时，需要比较法定刑的轻重以及量刑情节，按处罚较重的犯罪处罚。
例如：甲提供互联网技术支持的行为，仅成立网络盗窃的从犯，但正犯乙窃取他人财物的数额巨大。此时，乙与甲所适用的法定刑均为“三年以上十年以下有期徒刑”。倘若根据具体案情，认为对甲只能从轻处罚，那么，对甲就应认定为盗窃罪的从犯从轻处罚。倘若根据具体案情，认为对甲应当减轻处罚，由于盗窃罪的第一档法定刑轻于我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑，对于甲仍应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

在此会存在争议问题。如前所述，我国《刑法》第287条之二第1款的规定，属帮助犯的量刑规则，既然如此，对符合该款规定的帮助行为，就不得适用我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或免除处罚。那么，在符合该款规定的行为同时构成另一犯罪的从犯时，是否都只能按照该款规定以帮助信息网络犯罪活动罪处罚呢？笔者对此持否定回答。

例如：A为B等人的网络诈骗提供支付结算帮助，使得B等人骗取多名被害人100余万元的金钱。此时，A的行为不仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，而且构成诈骗罪的从犯。所谓帮助犯的量刑规则，是指当对A的行为仅适用我国《刑法》第287条之二第1款的规定时，应当按该款规定的法定刑处罚，不得适用从犯从宽处罚的规定。但是，当A的行为同时构成诈骗罪的从犯，而且应当以诈骗罪的从犯论处时，当然应当适用刑法总则关于对从犯应当从宽处罚的规定。不过，如上所述，之所以对A以诈骗罪的从犯论处，是因为数额特别巨大的诈骗罪的法定刑高，即使对A从轻、减轻处罚也会重于我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑。所以，在对A以诈骗罪的从犯论处时，量刑不得低于我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑，更不得免除处罚。

第三，行为符合我国《刑法》第287条之二第1款的规定，同时构成另一犯罪的共同正犯，另一犯罪的法定刑高于该款的法定刑时，应当按照另一犯罪的共同正犯论处。例如，倘若A提供互联网技术支持的行为，与网络诈骗的正犯B构成共同正犯，骗取数额巨大或者特别巨大财物时，对A应当以诈骗罪的共同正犯论处，而不能适用我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑。

问题是，如果提供互联网技术支持等帮助的行为虽然构成另一信息网络犯罪的共同正犯或者帮助犯，但另一信息网络犯罪的法定刑低于我国《刑法》第287条之二第1款规定的法定刑时，应当如何处理？从我国《刑法》第287条之二第3款的规定来看，似乎应当以帮助信息网络犯罪活动罪论处，但这样的结论明显违反罪刑相适应原则。

例如：张三明知李四利用网络广告对商品或者服务作虚假宣传，仍然为其提供广告推广，情节严重。虽然帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑高于虚假广告罪的法定刑，但对张三不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。这是因为，既然正犯的行为构成虚假广告罪，最高只能处二年以下有期徒刑或者拘役，那么，即使将张三认定为共同正犯，也不可能适用我国《刑法》第287条之二第1款，“处三年以下有期徒刑或者拘役”。倘若张三的行为不成立共同正犯，仅属于帮助行为，就更不可能适用我国《刑法》第287条之二第1款，否则，就违反了罪刑法定原则。

由此看来，对我国《刑法》第287条之二第3款应当做限制解释，换言之，该款中的“同时构成其他犯罪”，是指法定刑高于该条第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本条第1款的犯罪。做出这样的限制解释之后就可以发现，我国《刑法》第287条之二第3款的规定，并没有加重帮助信息网络犯罪活动罪的处罚。