问题一：对上游犯罪不明知如何定性？

“明知他人利用信息网络实施犯罪”是帮助信息网络犯罪活动罪的入罪前提，不明知则不构罪。明知包括确证明知和推定明知，在行为人辩称不知情的案件中，司法机关可基于在案证据按照推定规则认定明知。

（一）法律规定

两高《解释》第十一条规定了七种推定主观明知的情形：1. 经监管部门告知后仍然实施有关行为的；2. 接到举报后不履行法定管理职责的；3. 交易价格或者方式明显异常的；4. 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；5. 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；6. 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；7. 其他足以认定行为人明知的情形。

也就是说，在以上七种情形下，即使行为人辩称不知道他人实施信息网络犯罪活动，也可推定其明知。

（二）相关案例

1. 行为人的供述是判断明知与否的重要依据。

案例：高某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪不起诉案  舟普检公诉刑不诉[2018]8号

裁判理由：认定被不起诉人高某某主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪的证据不足。纵观被不起诉人高某某在侦查阶段与审查起诉阶段的多次供述，仅有在侦查阶段的一次供述供认其在设计软件时已经知道汇率修改会引起行情变化从而可以被他人利用实施诈骗，其余供述均辩解称自己并不了解现货交易常识，不知道在后台人为修改汇率会引起行情变化，此前之所以在侦查阶段作出有罪供述，是因为在案发后询问了公司里的其他人员才了解汇率修改和行情变化的关联性。结合在案的其他证人证言，能够证实在案发后确有公司工作人员通过问询从而得知上述关联性的情形，因此被不起诉人高某某的辩解客观性较高，在没有其他证据能够印证的情况下不应采信其有罪供述。

2. 曾因类似行为受到刑事处罚，可推定明知。

案例：宗某、陈某侵犯公民个人信息案  （2016）苏05刑终776号

裁判理由：上诉人宗某是否明知他人在其开办的网站论坛内上传或下载公民个人信息。经查，上诉人宗某此前曾因开设同类型网站论坛，以非法获取公民个人信息罪被原审法院判处缓刑，其本就明知原网站论坛内存在会员上传或下载公民个人信息的违法犯罪行为，但其在缓刑考验期内仍不思悔改，同时受到利益驱动，重新租用境外服务器，更改网络域名后缀，再次开设同类型网站论坛，并拉拢原网站论坛骨干会员发布公民个人身份信息积聚人气。同案被告人陈某的供述亦能够证明，在上诉人宗某前罪取保候审期间，其曾因论坛涉及黑色产业链告诫过宗某，但宗某仍一意孤行开设了新网站，其还证明宗某登录并浏览过该网站，且对网站内涉及大量公民个人信息肯定知情。故宗某对涉案网站内存在大量公民个人信息应当明知。

（三）辩护思路

1.行为人的供述与辩解是判断主观明知的重要依据，辩护人首当其冲要审查行为人的说法与相关证据能否自洽，挖掘其中的合理性，寻找有利论据。

2. 有无被被帮助对象蒙骗的情况，搜集证据予以佐证。

3. 主观明知的判断，要结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，如被帮助对象的行为是否具有明显的违法性，行为人是否肩负管理职责，是否曾因类似行为受到处罚，是否具有相关专业学习背景、从业经历以及工作时间，工作职责等情况进行综合辩护。

4. 对照《解释》的推定规则提炼有利证据：（1）监管部门以何种形式告知，告知有无送达；（2）有无监管义务、监管能力，义务来源为法定义务还是行业规范，接举报后有无采取一定措施；（3）了解行业一般交易规则，判断交易价格和方式是否明显异常；（4）技术支持、帮助行为可否为正常社会生活所需，有无存在的合理基础；（5）日常工作有无加密通信需要，是否出于逃避监管、规避调查目的而采取隐蔽手段；（6）是否明知他人因涉嫌犯罪而逃避监管、规避调查等等，核心在于为异常行为寻找合理支持。

问题二：指控为上游犯罪的共犯如何处理？

从共犯理论看，若行为人与上游犯罪正犯存在通谋，为正犯提供帮助的，可能被指控为具体罪名的共犯。实务中，上游犯罪如诈骗、开设赌场、组织领导传销活动等罪名量刑较重，一旦认定为共犯，即使是从犯也会被处以较重刑罚，因此从重罪共犯向帮助信息网络犯罪活动罪做轻罪辩护，亦是常见的辩护方案。

辩护思路：

1.审查行为人的明知程度，是对犯罪活动有抽象认识，还是对犯罪手段具体明知。行为人往往并不清楚被帮助对象具体要实施何种犯罪行为，这种情况难以认定为上游犯罪的共犯。

2. 即使存在一定程度共谋，也不必然构成上游犯罪的共犯，本罪本就是帮助犯的独立罪名。

3. 为了避免本罪滑向重罪共犯，辩护人需要结合在案证据，如被告人的供述与辩解、通话记录、聊天记录、转账记录等，重点考察行为人与被帮助对象是否存在犯意联络，有无明确分工或利润分配等。

问题三：被帮助对象是否必须构成犯罪？

（一）法律规定

根据刑法，被帮助对象实施犯罪活动是本罪入罪的前提。但《解释》第十二条第二款也确立了例外规则，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

最高人民法院法官周加海、喻海松在《<解释>的理解与适用》一文中谈到，两种情况不得适用上述例外规则：（1）对于帮助少数或单个对象的，仍要以被帮助对象构成犯罪为前提，如果查证被帮助对象不构成犯罪的，行为人也不构成本罪；（2）被帮助对象实施的必须是刑法分则规定的犯罪行为，如果仅是一般的违法行为也不可适用该规则。

（二）相关案例

1.被帮助对象的诈骗行为尚未达到诈骗罪入罪标准，行为人不构成犯罪。

案例：陈某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪不起诉案 中检刑刑不诉[2019]1号

裁判理由：帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或帮助，情节严重的行为，需以上游犯罪成立为前提。现有证据仅能证实陈某某发布的广告导致一名被害人被骗2500元，未达到诈骗罪追诉标准，不足以证实陈某某帮助信息网络犯罪活动情节严重，不符合起诉条件。

2. 在案证据无法证实行为人出售的赌博软件是否用于犯罪的，行为人不构成本罪。

案例：魏某某等人涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪不起诉案 南检刑不诉[2019]22号

裁判理由：在案证据不能证实董某某等人经营的工作室销售软件的去向、不能证实购买者购买软件后的用途，不能证实购买者购买软件后是否确实实施了犯罪行为，在案证据亦不足以证明贺某某出售给蔡某某等人的软件是由被不起诉人董某某处提供，不符合起诉条件。

（三）辩护思路

1.对上游行为全面研判，上游不构成犯罪的，行为人自然脱罪。

2. 慎重把握例外规则的适用条件。为单个或少数被帮助对象提供帮助的，全部上游行为均须具有刑事违法性；被帮助对象众多的，亦须排除上游行为仅为一般违法的部分。

问题四：中立的帮助行为是否成立本罪？

中立帮助行为目前没有法律定义。张明楷教授的观点，中立帮助行为是指，外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为，客观上对他人（正犯）的犯罪起到促进作用的情形。具有三个特点：（1）外表上属于日常生活行为或者业务行为；（2）行为人并不追求非法目的；（3）客观上对他人的犯罪起到了帮助行为。现行刑法并不排斥中立帮助行为的入罪，只要符合犯罪构成要件，即使实施的是中立帮助行为，也有被追究刑事责任的可能。

例如，帮助信息网络犯罪活动罪中，网络服务商提供网络接入的服务，属于日常生活中常见、中立的无害行为，也不可避免地为网络犯罪提供了技术支持，这是典型的中立帮助行为。网络平台上，每个用户都应当为自己的行为负责，谁进行违法犯罪谁负责，不可随意归责于提供中立帮助行为的网络服务商。

辩护思路：

1. 分析中立技术被用于犯罪活动的风险性，如果与其他同类型网络技术相比，并不暗藏技术风险，被用于犯罪活动的便利性和可能性并不突出，原则上不应作为犯罪处理。

2. 考量行为人的监管义务和监管能力，若客观上不具有甄别、屏蔽、删除、切断、修复等技术可能，则不具有期待可能性。

3. 衡量技术本身对社会的正向促进意义是否远超过其间接造成的法益侵害，如是，以出罪为宜。

4. 也要谨慎考察行为人对上游犯罪的主观认知，在行为人认识过于宽泛的情况下，不应以犯罪论处。

5. 具体到个人，如网络公司的技术员，其出于履职需要为公司提供一般劳务的，不必扩大打击。

6. 即使难以出罪，中立帮助行为也可成为量刑辩护的依据之一。

问题五：本罪单位犯罪和个人犯罪如何区分？

（一）法律规定

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。

最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，刑法规定应当追究单位刑事责任的，对同时具备以下情形且具有独立法人资格的单位，可以以单位犯罪追究：（1）犯罪活动经单位决策实施；（2）单位员工主要按照单位决策实施犯罪活动；（3）违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有。

最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处。第三条，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

（二）相关案例

1.单位在成立后主要从事违法犯罪活动的，按照个人犯罪处理，不以单位犯罪论处。

案例：朱某某、叶某帮助信息网络犯罪活动案 （2018）鲁1727刑初75号一审判决书

裁判理由：2013年12月公司成立，公司成立后开展的业务以及业务收入主要是非企客户。非企客户，即为没有正规资质，需要被告人朱某某等人进行伪造资质才能通过审核，审核通过后，通过技术跳转，进而才能实施以后的违法犯罪活动。被告人朱某某所在公司系在成立之后，主要进行违法犯罪活动，应当按照个人犯罪处理，不按单位犯罪论。

2. 犯罪行为是在单位意志支配下为单位利益实施的，且犯罪所得为单位所用，应认定为单位犯罪。

案例：刑事审判参考305号 马某某等贷款诈骗、违法发放贷款、挪用资金案

裁判理由：根据刑法和有关司法解释的规定，单位行为与个人行为的区分，在实践中可以结合以下几个方面来加以具体判断：（1）单位是否真实、依法成立。单位是依照有关法律设立，具备财产、名称、场所、组织机构等承担法律责任所需条件的组织。对于为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，由于不符合单位设立的宗旨，且通常具有借此规避法律制裁的非法目的，故应按自然人犯罪处理。（2）是否属于单位整体意志支配下的行为。单位犯罪是在单位意志支配下实施的，行为人的行为是单位意志的体现；而个人犯罪则完全是在其个人意志支配下实施的，体现的是其个人意志。单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。未经单位集体研究决定或者单位负责人决定、同意的行为，一般不能认定为单位意志行为。（3）是否为单位谋取利益。在故意犯罪尤其是牟利型犯罪中，只有在为本单位谋利益的情况下，才能认定为单位行为。如为单位谋取非法利益而进行走私，违法所得全部归单位所有的，即属单位行为，相反，即便以单位名义走私，但违法所得由参与人个人私分的，则一般应认为是自然人共同犯罪。（4）是否以单位名义。一般情况下，单位犯罪要求以单位名义实施。对于这里的“以单位名义”应作实质性理解。对于打着单位旗号，利用单位名义为个人谋利益而非为单位谋利益的不法行为，不能认定为单位犯罪。

（三）辩护思路

1. 帮助信息网络犯罪活动罪存在单位犯罪，若能从自然人犯罪转为单位犯罪，自然人的刑事责任将相应减轻，涉案人员范围也将进一步限缩。

2. 全面考察单位是否真实、依法设立，单位的成立时间、主营业务、历史沿革，犯罪活动是否属于单位整体意志支配下的行为，是否以单位名义，是否为单位谋利益；行为人在单位担任的职务、从事的业务、工作年限，在单位犯罪中有无起到决定、批准、授意、纵容、指挥等作用。