【案情】

　　王某吸毒多年，以贩养吸。其居住地已成一贩毒窝点。吸毒人员钟某系王某小学同学，二人一直关系要好。2009年4月至8月，王某在其家中每天以进价向钟某提供毒品海洛因予以吸食，累计提供毒品海洛因约150克。

　　【分歧】

　　王某以进价将海洛因卖给钟某吸食，未以营利为目的，对其行为的定性存在以下两种不同意见：

　　第一种意见认为，应当构成非法持有毒品罪。王某不以牟利为目的，进价提供毒品给钟某吸食，系代购毒品，钟某是毒品的托购者，王某为毒品代购者，因此，应当构成非法持有毒品罪。

　　第二种意见认为，应为贩卖毒品罪。王某客观上实施了贩卖毒品的行为，主观上明知是毒品故意销售，有无牟利的目的不影响贩卖毒品罪的成立。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，王某的行为应构成贩卖毒品罪。理由如下：

　　首先，以牟利为目的不是贩卖毒品的主观要件。法律规定毒品犯罪，打击的目的是毒品的社会危害性，因毒品对人类社会有极大的危害性，严重威胁人类社会的健康发展，而不是因为毒品犯罪具有暴利。如将以牟利为目的作为贩卖毒品的必备要件，则会出现理论上的悖论：如王某第一次加价向王某出售毒品，构成贩卖毒品罪；第二次按原价甚至降价向王某出售毒品，不构成贩卖毒品罪。王某同一种行为，且社会危害性相当，却出现同罪不同罚，明显不合理。

　　其次，所谓“持有”是指“占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。”“持有”不要求行为人时时刻刻将毒品放在身上，只要行为人认识到它的存在，能够对它进行管理或支配，就是“持有”。但是，“持有”毒品必须不以进行其他毒品犯罪为目的或作为其他犯罪的延续。只要有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，就应当定走私、贩卖、运输、窝藏毒品罪。王某持有毒品是为了进行贩卖，而且已经实施了贩卖行为，则其持有毒品的行为就不具有独立性，而是贩卖毒品的前提状态，王某非法持有毒品的行为被贩卖毒品行为所吸收，所以构成贩卖毒品罪，而不构成非法持有毒品罪。

　　再次，贩卖毒品没有牟利不等于毒品代购。作为代购，则必有托购者和代购者，且有代购的意思表示。代购者接受托购者的委托时，彼此之间形成非法持有毒品的故意。然王某与王某从未有过“托购”和“代购”的约定，王某只因与王某关系好，主动原价提供毒品给王某吸食，双方系“卖方”和“买方”的关系，非“代购者”和”“托构者”的关系，在无证据证明王某委托王某代为购买毒品的情况下，仅因王某以进价销售毒品，就简单得出“不牟利等于代购”的结论，既无法律依据，亦与事实不符。

　　综上所述，王某主观上具有出卖毒品的故意，客观上也造成了毒品在社会范围的扩散，因而不管其在客观上是否牟利，均应当以贩卖毒品罪进行定罪量刑。   杭州市拱墅区刑事辩护律师/西湖区刑事辩护律师/免费法律咨询电话/杭州市刑事辩护律师网: www.yhlawfirm.cn