为同性提供“特别服务”，每次出台收取20%介绍费，是否构成组织卖淫罪？

基本案情

蒋某在市中心某繁华地段经营某酒吧，发现酒吧固定客户群体多为同性性取向者，蒋某为谋利，特意招聘一部分男女“特别服务员”，向顾客虚假宣传“特别服务员”都为同性性取向，可以提供“特别服务”。同时为管理“特别服务员”，制定了相关的《管理制定》，包括规定如每次出台，酒吧按“特别服务员”收入的20%收取介绍费等。经人举报案发后，蒋某被检察机关提起公诉，但蒋某声称自己并未组织异性之间进行卖淫活动，不构成犯罪。问蒋某的行为是否构成组织卖淫罪？

 

观点分歧

第一种观点，认为蒋某不构成组织卖淫罪，按照罪行法定原则，法律并无明文规定组织同性之间的卖淫活动构成犯罪。

第二种观点，认为蒋某构成组织卖淫罪，刑法中的“卖淫”，不应限指异性之间的性交易行为，也应包括同性之间的性交易行为，组织同性之间进行性交易行为，同样妨害社会治安管理秩序，破坏良好社会风尚，符合组织卖淫罪的构成条件。

 

专家解析

持第一种观点主要有以下两点理由：第一，按照字义解释，“卖淫”指妇女出卖肉体，与异性之间的性交易行为，当然并不包括与同性之间的性交易行为，若强行将同性之间的性交易行为包括在“卖淫”的外延之中，则是对“卖淫”行为的类推解释，违反了罪行法定中的禁止类推原则；第二，将同性之间的性交易行为认定为“卖淫”，是违反预测可能性的不合理解释，超出一般人的认知范围，刑法不能处罚国民不能预见为犯罪的行为，否则会导致公权力的滥用，使法律沦为人治的工具。

持有罪论观点的认为，首先，对刑法条文的理解并不等同于对字义的理解，“卖淫”单纯在字义解释上，仅指妇女与异性之间的性交行为，但在刑法解释上并不但指此意，不然，司法解释就不会将组织他人卖淫中的“他人”解释为包括男性。进而可以理解，“卖淫”亦应包含同性之间的性交易行为。其次，从刑法立法的目的上看，刑法处罚组织卖淫行为，是因为该行为妨害社会治安管理秩序，破坏良好社会风尚，组织同性之间的卖淫活动，亦侵犯了刑法所保护的法益。

专家认为，从认定同性之间性交易行为为卖淫是否超出民众的预测可能性的角度，难以证明组织同性进行性交易的行为构成犯罪，实践中无法确立一个判定民众意识中卖淫行为的预测可能性标准。但如果围绕罪刑规范所设定的保护法益的角度，对“卖淫”的解释可以依据维护社会管理秩序及保护良好社会风尚的立法目的，结合社会发展的客观现实，对“卖淫”这一词语赋予新的内涵，，使其字义外延能够包含新的客观事实；如在毒品的种类中出现甲基苯丙胺新类型后，不能说贩卖甲基苯丙胺不构成贩卖毒品罪。所以，我们应该根据客观事物的发展来理解法律条文，并根据个案事实作出认定，卖淫本质上是一种性交易行为，是异性之间还是同性之间，只是卖淫的方式（手段）上的区别，并不影响对卖淫行为的实质认定。

综上，蒋某的行为应当认定为组织卖淫罪。