2021年3月1日，全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》［以下简称刑法修正案（十一）］正式开始实施。刑法修正案（十一）第二十六条对刑法第二百三十六条作出重大调整，对性侵未成年人的相关犯罪作出进一步的完善，修改条款加强了对奸淫幼女的打击力度，并且新增负有照护职责人员性侵罪，增进了对未成年人的法律保护。尤其在强奸妇女、奸淫幼女处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑中增加了两种情形：一是在公共场所当众奸淫幼女的，二是奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的。司法实践中曾出现多起量刑畸轻案例引发热议，例如发生在福建省惠安县的两起奸淫幼女案，一名5岁幼女和一名7岁幼女分别被陈某、黄某强奸，因上述二被告人归案后均自愿认罪认罚，予以从宽处理，法院判决二被告人有期徒刑四年六个月。判决后引起网友热议，认为如此判决结果量刑畸轻。刑法修正案（十一）实施后，有必要进一步分析对奸淫不满十四周岁幼女的“从重处罚”的理解与适用。

　　一、是否采取暴力、胁迫或者其他手段奸淫幼女影响到从重处罚的幅度

　　我国刑法第二百三十六条第一款规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。第二款规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。第一款是强奸罪的基本规定，第二款是强奸罪的法律拟制；第一款是针对妇女的犯罪，第二款是针对幼女的犯罪；第一款明确是以暴力、胁迫或者其他手段违背被害人意志，第二款除了违背被害人意志之外还包括未违背被害人意志；第一款是量刑的基本规定，第二款则明确要从重处罚。基于此，刑法第二百三十六条第一款和第二款虽然都是对强奸罪的犯罪构成的规定，但是两者之间存在较大差异，尤其是对第二款的规定，如何理解“从重处罚”，是一个极富实践价值的理论问题，关系到司法实践中的具体适用。

　　奸淫幼女型的强奸罪可以分为强制型奸淫幼女和非强制型奸淫幼女。对于采取暴力、胁迫或者其他手段，违背被害人意志的奸淫幼女型的强奸罪，不仅完全符合刑法第二百三十六条第一款所规定的普通强奸罪的构成要件，侵犯了妇女性的自我决定权，而且还严重侵犯了幼女的身心健康，其法益侵害比普通强奸罪更为严重，也违背了国家对幼女进行特殊保护的公共政策，对其从重处罚有客观依据。

　　对于没有采取暴力、胁迫或者其他手段，未违背被害人意志的奸淫幼女型的强奸罪，有观点认为不能从重处罚，只要处以强奸罪的一般刑罚即可。其主要理由是“在被害人同意的奸淫幼女型的强奸罪中，由于行为人没有采用暴力、胁迫或者其他手段，没有违背被害人的意志，如果这种行为是针对已满十四周岁的女性实施，根本就不构成犯罪，立法者之所以会将这种没有采取强制手段，也没有违背被害人意志的奸淫行为规定为犯罪，就是考虑到被害人是未满十四周岁的幼女，这种特殊的犯罪对象是强奸罪的构成要件之一。如果把未满十四周岁的幼女又当做从重处罚的量刑因素，就违背了刑法中禁止重复评价原则。如果行为人根本就没有采取暴力、胁迫或者其他手段强奸幼女，而是因为征得幼女的同意或者幼女主动要求而发生性关系，其行为根本就没有溢出普通强奸罪的构成要件范围，虽然也以强奸论，但也不能从重处罚”。

　　笔者认为上述观点是不能成立的。一是从认识的要求来看，对于强制型的奸淫幼女行为，无论行为人主观上是否“明知”被害人为幼女，皆以强奸罪定罪处罚。对非强制型的奸淫幼女行为，根据“两高两部”《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）的规定，要求行为人主观上知道或者应当知道被害人为幼女，即须具备主观“明知”。可见我国刑法对强制型奸淫幼女与非强制型奸淫幼女在犯罪构成上的规定不尽一致。二是从侵害的法益来看，强奸罪所侵害的法益因对象不同而有所差异。在被害人是妇女的情形下，犯罪侵犯的法益是妇女的不可侵犯的自由权利，即妇女拒绝与合法配偶以外的任何男子发生性行为的权利。在被害人是幼女的情形下，奸淫行为侵犯了幼女的身心健康，因为奸淫幼女容易给幼女造成生理创伤，容易影响幼女人格的健康成长。从形式上看，不满十四周岁的幼女是奸淫幼女定罪的构成要件之一，但是刑法第二百三十六条第二款之所以规定要从重处罚，其实质在于奸淫不满十四周岁的幼女所侵害的法益。三是从被害人的意志来看，由于不满十四周岁的幼女对性行为缺乏辨别和认识能力，不论行为人采用什么手段，也不论幼女是否同意，只要有与其发生性关系的行为就构成犯罪。奸淫幼女的行为是否以暴力、胁迫或者其他手段等方式实施，则非所问。因此，强行奸淫妇女的行为和奸淫幼女在是否违背被害人意志上没有质的区别：强行奸淫妇女是行为人使用暴力、胁迫或者其他手段等方法进行奸淫，从而体现了违背妇女意志。而奸淫幼女的情况下，由于刑法认为幼女对性行为的同意在法律上无效，仍属于强行奸淫的范畴。因此，从被害人的意志来看，对于奸淫幼女的行为，在刑法上均认为违背了被害人意志奸淫幼女，与是否使用暴力、胁迫或者其他手段等方法无关。

　　综上，我国刑法中的奸淫幼女，无论是否使用暴力、胁迫或者其他手段等方法，均认为违背了不满十四周岁的幼女的意志，然而，如果行为人使用暴力、胁迫或者其他手段等方法奸淫不满十四周岁的幼女，表现出比未采取强制方法更为严重的社会危害性和主观恶性。正如《性侵意见》第25条规定，针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：……（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的。上述规定也从侧面佐证了使用暴力、胁迫或者其他手段等强制手段实施奸淫行为影响到从重处罚的幅度。因此，被害人系不满十四周岁的幼女是从重处罚的根本依据，是否采取暴力、胁迫或者其他手段奸淫幼女影响到从重处罚的幅度，具体到个案仅是量刑上的体现，即违背被害人意志的奸淫幼女的从重幅度应高于未违背被害人意志的奸淫幼女。

　　二、从重处罚要根据被害人的年龄、被害人与行为人的关系有所区别

　　（一）被害人的年龄

　　《性侵意见》第25条规定，针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：……（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的。

　　刑法修正案（十一）第二十六条规定：将刑法第二百三十六条修改为：……强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：……（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的。

　　从上述两个规定来看，在刑法修正案（十一）未施行之前，奸淫不满十四周岁的幼女从重处罚的幅度应根据不同的被害人年龄分为两个档次：被害人已满十二周岁未满十四周岁和不满十二周岁，但在刑法修正案（十一）施行之后，针对不同的被害人的年龄，奸淫不满十四周岁的幼女从重处罚的幅度应根据被害人已满十二周岁未满十四周岁、已满十周岁不满十二周岁、不满十周岁三个档次逐渐递升，其中奸淫不满十周岁的幼女的量刑起点明确为十年以上有期徒刑，作为情节加重犯升档处理。如此一来，同时也相应地提高了被害人已满十二周岁未满十四周岁和已满十周岁不满十二周岁的从重幅度。

　　（二）被害人与行为人的特殊关系

　　刑法修正案（十一）第二十七条规定：在刑法第二百三十六条后增加一条，作为第二百三十六条之一：对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。上述规定的对象限定在已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性，而刑法第二百三十六条第一款针对的是妇女，第二款针对的是不满十四周岁的幼女，也就是说，如果具有上述特殊关系的行为人与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系，构成负有照护职责人员性侵罪；如果具有上述特殊关系的行为人强奸满十四周岁以上妇女的，依照处罚较重的规定即强奸罪定罪处罚；如果具有上述特殊关系的行为人与不满十四周岁的幼女发生性关系，符合刑法第二百三十六条第二款的规定。换言之，刑法第二百三十六条之一与刑法第二百三十六条第一款的主要区别在于是否以暴力、胁迫或者其他手段发生性关系，刑法第二百三十六条之一与刑法第二百三十六条第二款的主要区别在于被害人是否满十四周岁。由此可见，被害人与行为人的特殊关系不是刑法第二百三十六条之一与刑法第二百三十六条第二款此罪与彼罪的分水岭。

　　根据《性侵意见》第25条规定，针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的。由此可见，被害人与行为人的特殊关系是刑法第二百三十六条第二款从重处罚的依据之一。值得一提的是，是否认定具有“共同家庭生活关系”，一是要看是否确实形成事实上的共同生活关系，如事实上的抚养关系、监护关系；二是要看是否存在共同生活的长期性、确定性和稳定性。如果仅是短时间的共同居住或者仅有几次共同居住，一般不认为是“共同家庭生活关系”，尚不具备负有照护职责。

　　综上，笔者认为，被害人系不满十四周岁的幼女是从重处罚的根本依据，是否采取暴力、胁迫或者其他手段奸淫幼女影响到从重处罚的幅度，即无论是否违背被害人意志而奸淫不满十四周岁的幼女，都应当从重处罚，但违背被害人意志的奸淫幼女的从重幅度应高于未违背被害人意志的奸淫幼女。从刑法修正案（十一）实施后，针对不同的被害人年龄，从重的幅度应根据被害人已满十二周岁未满十四周岁、已满十周岁不满十二周岁、不满十周岁三个档次逐渐递升，其中奸淫不满十周岁的幼女作为情节加重犯升档处理；被害人与行为人的特殊关系不是刑法第二百三十六条之一与刑法第二百三十六条第二款此罪与彼罪的分水岭，而是奸淫幼女从重处罚的依据之一。