2019年4月15日，甲因与乙发生感情矛盾，故意步行至机动车道内逗留，乙劝说其离开时，被甲右手肘击胸部后蹲在地上，恰逢丙驾驶机动车行驶至此，由于甲在车行道内停留且实施妨碍交通安全的其他行为，导致丙驾驶的机动车与甲、乙发生碰撞，乙被撞死。甲承担此次事故的主要责任，丙负次要责任，乙无责任。本案经审理，被告人甲被认定构成交通肇事罪。然而，本案却有不同于一般交通肇事案件之处。在以往交通肇事案件中，行为主体一般具有司机身份，而在本案中，司机丙虽然造成乙死亡，却由行人甲对乙的死亡承担交通肇事罪的刑事责任。那么，该行为人成立交通肇事罪是否具有正当性？行人的交通行为成立犯罪的界限又为何？
首先，交通肇事罪的主体可以包括行人在内。1979年刑法规定交通肇事罪的主体为“从事交通运输的人员”，但由于实践中存在大量非交通运输人员导致的交通事故，1997年刑法将主体修改为自然人一般主体，2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中亦明确“从事交通运输人员或者非交通运输人员”可作为交通肇事罪的适格主体。道路交通安全法第二条规定“中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及道路交通活动有关的单位和个人，都应当遵守本法”。维护道路安全秩序，不仅需要交通运输人员依照交通运输管理法规谨慎驾驶，同样需要道路交通运行过程中的非交通运输人员遵守交通规则。交通活动中的任何一方出现违规行为，都可能使交通秩序混乱，甚至发生交通事故。为此，交通肇事罪的主体为自然人一般主体，行人自然属于交通肇事罪的适格主体。
其次，交通肇事罪所侵害的法益为交通领域的公共安全。刑法第一百三十三条规定的交通肇事罪，属于刑法第二章“危害公共安全犯罪”，所侵害的法益核心在于公共安全。对于行人而言，其违反交通运输管理法规的行为并非必定构成交通肇事罪，只有达到危害公共安全的危险时，才可能成立本罪。作为过失犯，本罪成立要求发生重大交通事故，要求交通肇事行为致人重伤、死亡或者使公私财产出现重大损失。虽然，其构成要件结果表现为具体实害结果，但是其结果是公共安全危险的具体现实化，其所创设的公共安全危险是针对不特定多数人的，对于具体受害者而言出现具体危害结果是偶然的。然而在本案中，行人在车行道推搡所导致的风险，是针对特定受害者的风险。即便最终的侵害结果与交通肇事罪的结果成立要素相一致，但该案从始至终都是针对特定受害者的风险创设以及实现，因此，甲的行为不属于危害公共安全行为。
最后，交通肇事罪的成立，应当考察前置法的规范保护目的。并非所有的交通管理法规均可成为本罪的前置法，一旦存在违反交通运输管理法规的行为，并且出现了重大交通事故的结果就一定构成交通肇事罪，还需要判别结果的发生是否属于规范保护的目的内。交通肇事罪属于过失致人死亡罪的特别法规定，前者的基本刑相较后者更为轻缓。之所以会在立法上作出差异性规定，理由在于，交通领域相比于日常一般生活领域存在更大的不确定风险。为了保障交通活动的有序进行，推动交通社会的发展，鼓励更多人投入交通活动之中，通过将交通领域作为独立领域予以规定的方式，将交通领域的风险纳入社会发展所允许的风险范围内，并设置了更低的基本法定刑，实现保护交通主体的目的。
本案中，根据道路交通安全法，甲的行为属于违反交通法规的行为。道路交通安全法第一条规定了本法旨在“维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率”，同时，在本法第四章第四节专门规定了行人与乘车人通行规定。针对行人横过马路的问题，道路交通安全法第三十一条规定“未经许可，任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动”；第三十六条规定“道路划分为机动车道、非机动车道和人行道的，机动车、非机动车、行人实行分道通行”；第三十八条规定，行人、车辆在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行；第六十二条规定，行人通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。简而言之，道路交通安全法规定行人应走行人道，横过道路应在确认安全的情况下通过，并且不得占用道路从事非交通活动。据此可以看出，甲在机动车道内逗留，并且用肘部击倒劝说其离开的乙的行为肯定属于违反交通法规的行为。那么，甲是否应就其行为所造成的乙死亡结果承担交通肇事罪的刑事责任呢？换言之，上述道路交通安全法条款是否可以成为刑法第一百三十三条的前置条款？答案是否定的。道路交通安全法之所以如此规定，是因为交通活动本身具有危险性与复杂性，交通主体参与其中面临着一定的危险。就行人而言，在参与交通活动特别是横过马路的过程中，面临着被机动车冲撞的危险。出于保护行人、推动交通发展的目的，道路交通安全法规定了上述内容。然而，虽然本案中甲与乙的行为形式上违反道路交通安全法，但实质上其所创设的导致乙死亡的风险并非道路安全法所期望予以规范之风险。本案中乙之所以被机动车碰撞，是因为其与甲发生了争执，甲的肘击行为导致乙蹲在地上，碰巧丙驾驶机动车行驶至，才导致了这场交通事故的发生。也就是说，本案中致人死亡的风险并非丙所主动创设的风险，无论甲与乙是否选择在车行道推搡，其交通活动所存在的风险都是客观存在的，只是甲与乙的推搡发生在了交通领域，甚至可以说，在本案中交通活动所创设的风险只是偶然因素。甲与乙的争执以及甲的肘击等伤害行为所创设的风险本身就是为刑法所不容许的风险，不论是在人行道上，抑或是在野生动物园，甚至是悬崖边，都不允许此种行为创设的风险存在，不能因为此行为刚好发生在车行道上就认为此种风险是道路交通安全法所专属管辖的风险。
譬如，北京野生动物园自驾区安全规则规定，游客在自驾区内不得擅自下车。若行为人明知其配偶有生气之时愤而下车的习惯，却在自驾区内有过错地激怒其配偶，导致其配偶在擅自下车之后被野生动物所攻击，应当由行为人对其结果承担责任。又如，行为人明知身处悬崖边，仍出于自信能避免掉落悬崖的风险而与其配偶在悬崖边拉扯，导致其配偶不幸掉落悬崖。上述两个案例与本案相类似，自始客观存在一个高度不确定风险，但行为人均为过失地利用了该风险导致危害结果发生。在本案中，只因事故的发生地刚好处于交通领域，就将甲创设的风险归属于交通活动中的风险，适用“交通肇事罪”的法定刑，而不适用刑法第二百三十三条这一一般法，导致刑罚更轻但缺乏实质理由，其实质合理性存疑。行为人违反的上述道路交通安全法条款，所保护的仅仅是行为人免受交通领域风险波及，应当将交通风险作为主体而并非随意可以予以替代的偶然性客观场域。因此，上述道路交通安全法中涉及行人横过道路的条款不应作为交通肇事罪的前置法。
综上，笔者认为，甲的行为成立交通肇事罪缺乏正当性依据，应当构成过失致人死亡罪。甲步行至车行道内，与乙在车行道内发生争执，并肘击乙致使其蹲在地上，此时恰好丙驾驶机动车行驶至，导致了乙的死亡。甲的行为在客观上违背了保护生命健康安全的法则，其不仅创设了导致乙死亡的不容许风险，同时该风险得以实现，主观上根据司法机关认定具有过失。因此，甲的行为符合刑法第二百三十三条的构成要件，应构成过失致人死亡罪。
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