2021年,刑法修正案(十一)将“自洗钱”行为正式入刑,加强了对洗钱类行为的打击力度,增强了预防犯罪的功能,但是也使该罪在适用的过程中遇见诸多的困境。因为长久以来,学界一般使用“不可罚的事后行为”理论来排除对上游犯罪人的处罚。虽然,通过“不可罚的事后行为”也可以论证“自洗钱”行为应当入刑——自洗钱行为破坏了金融管理秩序,侵犯了新的法益,故“自洗钱”不属于“不可罚的事后行为”。由此似乎能够得出结论,“不可罚的事后行为”理论与“自洗钱”入刑的逻辑完全一致。然而,从一般意义上来说,由于“不可罚的事后行为”认为事后行为本身不成立犯罪,这一论证理由会导致:与洗钱罪的法条修改的内容不相协调,使司法机关通过掩饰、隐瞒犯罪所得罪来打击洗钱类行为承担过大的证明压力,并难以实现修法目的等难题。显然不具有合理性。因此,可以在我国提倡“共罚的事后行为”理论来解决这些难题。具体理由如下:
一、“共罚的事后行为”理论与法条修改后的内容相协调
“不可罚的事后行为”理论认为:“物理上的转移行为”并没有侵犯金融管理秩序,属于“不可罚的事后行为”,故上游犯罪人所实施的此类行为便不符合任何犯罪的构成要件。刑法修正案(十一)新修改的“跨境转移资产”行为也是一种物理上的转移行为。因此,上游犯罪人不能成为此类行为的“犯罪主体”。然而,刑法修正案(十一)将原第一百九十一条第四项的“协助将资金汇往境外的”修改为“跨境转移资产的”,明确删除了其中的“协助”二字,可见,上游犯罪人不应被排除在“犯罪主体”的范围之外。那么,对于上游犯罪人能否成为“跨境转移资产”行为的犯罪主体,“不可罚的事后行为”理论与刑法修正案(十一)的修改结果正好背道而驰,二者的矛盾显而易见。
“共罚的事后行为”理论虽也承认“跨境转移资产”行为因没有侵犯新的法益而依然属于“共罚的事后行为”,但同时承认此类行为也完全符合构成要件,即肯定上游犯罪人的犯罪主体资格——这正是两种理论的区别所在。因此,同“不可罚的事后行为”理论相比,“共罚的事后行为”理论与法条修改后的内容相协调。
二、采取“共罚的事后行为”理论可以降低司法机关的证明压力
在难以证明被告人是否为上游犯罪人时,“不可罚的事后行为”理论会基于“存疑有利被告”原则,得出事前、事后行为皆不能被处罚的结论,这显然不妥。或许有人认为,“自洗钱”入刑后便不会出现这类问题。然而,早在2005年,全国人大常委会法制工作委员会在关于《中华人民共和国刑法修正案(六)(草案)》的说明中指出:不必继续扩大洗钱罪的上游犯罪范围,可以通过刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得罪的适用满足国际条约对上游犯罪范围的要求。而司法实践依然坚持认为:上游犯罪人不能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此,当上游犯罪人仅实施了刑法第三百一十二条的“窝藏、转移”等行为时,如果司法工作人员既没有充分证据证明、又没有充分证据排除被告人属于上游犯罪人,采取“不可罚的事后行为”理论就会得出无罪的结论。
毋庸置疑,在过高的证明压力下,通过掩饰、隐瞒犯罪所得罪满足国际条约要求的立法意图便难以实现。然而,采取“共罚的事后行为”可以有效化解证明要求高这一难题。当因证据收集困难,司法机关只能证明上游犯罪存在,而无法继续证明被告人本人是否属于上游犯罪人时,法院则可以以“共罚的事后行为”为由,认为事后行为本身可罚,故只要具有确实、充分的证据证明事后行为成立,则足以单独将事后行为定罪。因此,司法机关可以从证明的压力中解放出来,使掩饰、隐瞒犯罪所得罪在“自洗钱”入刑后,也能起到满足国际条约的功能。
三、依据“共罚的事后行为”可以实现对“自洗钱”行为人数罪并罚
“不可罚的事后行为”导致了难以对实施了洗钱行为的上游犯罪人实行数罪并罚。刑法修正案(十一)将“自洗钱”入刑后,司法机关能对“自洗钱”行为实行数罪并罚以加大对该类犯罪的打击力度。然而,由于“不可罚的事后行为”以是否符合构成要件分析事后行为的可罚性,故否定“自洗钱”行为属于“不可罚的事后行为”也只意味着“自洗钱”行为与上游犯罪成立“数罪”——但“数罪”不意味着“并罚”。
不乏有观点依然认为,虽然“自洗钱”不属于“不可罚的事后行为”,但上游犯罪与“自洗钱”犯罪之间依然具有牵连关系,故应对“自洗钱”行为从一重罪处罚。可见,持“不可罚的事后行为”的观点,司法机关将继续面对如何解释应对上游犯罪人实行数罪并罚的质疑,难以得出应对“自洗钱”行为人实行数罪并罚的结论。
由于“共罚的事后行为”采取了竞合解决理论,首先肯定上游犯罪与“自洗钱”犯罪成立数罪,然后基于各种考虑仅以上游犯罪一罪处罚。因此,在承认“自洗钱”行为侵犯了新的法益,不再属于“共罚的事后行为”后,已经成立数罪的行为便失去了仅以一罪处罚的理由。以此为基础,司法机关再行论证应当对“自洗钱”行为实行数罪并罚,在理论上更加合理。