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涉帮信犯罪的一体化治理

  网络犯罪帮助行为持续高发背后,反映出社会治理过度倚重刑法的问题。当今犯罪已呈轻罪化,但现行治理体系以重罪为主设计。刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚。推行一体化治理,治罪与治理并重,方能有效应对轻罪时代的挑战。

  一、治罪、治理并重何以可行

  刑罚非遏制犯罪的唯一手段,科学的方法是治罪与治理并重,治罪参与到治理中,治理以刑法威慑性作后盾支撑。从刑法内部结构看,“严而不厉”的刑罚结构能够在轻罪治理中实现预设价值。帮信罪的“不厉”,需要贯彻谦抑性原则。在用民事救济或者其他手段足以保护前置法律调整的社会关系时,优先适用教育、惩戒等非刑事手段。只有动用刑罚方能实现保护目的时,才进行刑事制裁。从刑法解释角度看,增设轻罪时,要反思传统刑法理论,避免刑罚附随效应违背人权保护要求。从控制犯罪发展角度看,轻罪治理需要一体化系统研究,视角要从规范犯罪构成向刑事政策、犯罪学等学科扩展,综合运用实体、程序、政策、技术等多元复合手段。

  运用刑事一体化研究方法,治罪与治理相结合,贯彻刑法谦抑性原则,推进犯罪治理宽严有度,惩戒、教育、预防并重,方能实现良法善治。

  二、规范之治:从解释论上对帮信罪入罪标准限缩

  法律在社会治理体系中居基础地位,依法治理首先要有明确法律规范。对帮信罪的入罪标准,包括“犯罪”“明知”“情节严重”应加以严格限缩。

  1.限缩“他人实施犯罪”的认定标准

  帮信罪以他人实施网络犯罪为前提,帮助行为需对被帮助者起实质性帮助。这里的“犯罪”需符合刑法规定的客观构成要件,要求有犯罪事实。如果被帮助者行为是合法的,帮助行为具有正当性,不能认定为犯罪。以上理解,已属最低要求。司法解释的例外规定,虽可不查证达到“犯罪程度”,但仍受到以上内容涵摄,无论何种情况,都必须把握查证到被帮助者实施刑法分则规定的行为的确凿证据,否则会导致刑事法网不当扩大。

  2.限缩“明知”的推定标准

  主观明知分为两个层面。一是明知他人实施犯罪。行为人需要认识到对被帮助者实施行为的刑事违法可能性。二是行为人直接故意地为他人犯罪提供帮助。此时的故意包括明确和推定故意。前者有被告人供述,尤要防范以纸面“认罪认罚”或者诱导性供述称“感觉对方从事违法活动”认定明知。相关司法文件规定了十六种推定主观明知的情形。在涉“两卡”案件时,除非严格符合以上规定,不能凭单一事实片面推定主观明知,应坚持综合考量以下因素:(1)行为人的职业与涉案行为的相关性。特定人群诸如银行、金融从业人员、因同类行为受过处罚的人,一旦实施即可认定明知,如果是久居农村的老人或者涉世未深的大学生则要细加审查。(2)以多个客观事实为判断基础。不能仅凭交易场所、获利进行判断,需从地点、金额、方式等多维度考量行为的次数、周期、异常性、获利等要素,特别是被帮助对象是熟人、帮助行为偶发的,要有多个事实补强证明力。(3)行为人能否作出合理解释,反驳是否有证据支撑。这并不是加重行为人的举证义务,而是为避免法官轻率认定而导致错案发生。

  3.限缩“情节严重”的范围

  法定的帮助行为是技术支持、广告推广、支付结算等帮助,三者皆具技术性,实践中将涉“两卡”行为理解为“支付结算”是对立法本意的误解。但以提供“两卡”等劳务型帮助行为无法作同类解释,不作为犯罪处理的观点并不可取,其忽略了“等帮助”。《电诈意见(二)》规定了两种可以视为“其他情节严重的情形”,例如出售信用卡5张以上。2022年《会议纪要》还规定了单向流水30万元的标准。但因效力、标准问题,加剧了实践混乱。鉴于涉“两卡”行为在帮信罪中已占据绝对比例,在激活法条的同时,也应该丰富司法解释的内涵。应结合司法实践的具体情况并经过科学论证,对司法解释作系统修改,以提高涉“两卡”行为的入罪标准为原则,妥当设置定罪量刑标准,做好行刑衔接。

  三、前端之治:全社会参与治理“帮信”违法犯罪

  控制犯罪的治本之策不是以刑治罪,随着社会生活网络化、网络犯罪产业化,维护网络空间秩序需要全社会协同共治。

  1.摒弃刑法万能的观念,社会主体多元共治

  一是加强电信、金融、互联网监管,对帮信行为关联产业全链条监管。电信监管包括打击窃取、买卖个人信息的产业和行业内鬼,专门监管短期高频使用通信服务的账号,坚决取缔非法提供通信服务的网点。金融监管包括进一步限制同一银行Ⅱ、Ⅲ类银行卡的开卡数量,通过中国人民银行对个人在各类银行持卡总数进行控制,对超量个人银行卡及时清理,并约谈本人,涉嫌犯罪的及时移送公安。互联网监管包括对具有通讯社交、经济交易、支付通道等功能的网站、APP等进行管控。

  二是引入企业合规制度。银行业、金融业、通信业等部门应制定专门的企业合规制度,行业主体应制定严格标准、应急预案,从业人员应严格执行。行业、企业、人员三层把关,对交易全流程审查,发现隐患、风险及时移送相关部门,实现犯罪预防和精准打击。对于不建立、不遵守企业合规制度的企业,由主管部门予以从重处罚。

  2.坚持行政法的前置性,实现行刑有效衔接

  一是行政前置。行政机关要有效对接帮信罪不起诉案件,将不构成犯罪的行为及时纳入行政处罚范畴。公安侦查环节不能只重入罪而轻出罪,要注重收集行政材料。检察机关应履行监督职责,对公安立案及时审查,准确理解和适用刑法第十三条但书条款,以“社会危害性”为判断情节是否显著轻微的标准,避免违法行为不当入罪。

  二是行刑衔接。对于免予刑事处罚的案件,行政处罚应及时衔接。检察机关、法院应根据行政法的相关规定,向执法机关发出检察意见和司法建议,督促行政机关履行职责。行政机关在处罚时,应根据涉案证据材料,结合行为人在刑事诉讼中受羁押、退赔等情况,综合确定行政处罚的方式和程度,以实现教育、挽救为最终目的。

  四、制度之治:设置“帮信”犯罪记录消灭及配套制度

  1.建立“帮信”前科附条件消灭制度

  帮信罪罪犯实质上承受同重罪一样的资格剥夺后果,这有违罪责刑相适应原则。前科制度存在的真正意义,在于可消灭、可改正。探索轻罪前科消灭制度符合人道主义。以帮信罪为例,法定最高刑为3年以下的轻罪,在刑罚执行完毕后满3年,经过社会考察,行为人积极改造,无再犯罪的,应消除其前科,助其真正回归社会。这不等于犯罪记录消灭,意指在非刑事领域,任何个人和单位不得对前科消除的行为人歧视或者大肆宣传,否则应承担责任(后续应配套完善相关规定)。

  2.规范“帮信”犯罪附随后果

  一方面,犯罪附随后果附属于家属,是“连坐”“株连”陋习的错误传承。除保密、国家安全等特殊行业需要排除罪犯亲属外,不应对罪犯家属有从业、落户等歧视。另一方面,附随后果具有限制、剥夺权利的性质,应由法律来规范,附随后果应与其犯罪情节相关,并保持均衡关系,不应出现附随后果重于刑事处罚的怪象。

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