支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪界分中的几个问题
　
　　支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）与掩饰、隐瞒犯罪所得罪（以下简称掩隐罪）的客观方面具有高度相似性，均表现为转账、套现、取现或为此配合刷脸验证等转移资金的行为，这也是造成二者难以区分的最主要原因，但通过对两种犯罪客观表现、犯罪所处阶段及竞合关系的分析，依然可以对二者作出区分。具体而言，需要厘清以下六个问题：

　　1.帮信罪是否是帮助犯的正犯化？理论上对于帮信罪的性质虽有很多不同的论述，但是我们认为将帮信罪定性为帮助行为的正犯化更符合司法实践。因为帮信是一种帮助行为，但并非所有的帮助行为都是帮助犯，都能与正犯构成共同犯罪，我国刑法理论中的共犯不仅要求要有共同的犯罪行为，而且要有共同的主观故意，对于一些虽然客观上与他人共同造成危害结果，但主观上无共谋的行为，不能认定为共同犯罪，所以在实践中存在非共犯的帮信行为。比如行为人将一非法获取公民个人信息的“撞库软件”存入网盘，之后在网上售卖，购买者付款后自动获取软件的下载链接、使用手册、账号及密码，该售卖“撞库软件”的行为虽然帮助他人非法获取了信息，但该帮助行为具有高度独立性，行为人未与任何人进行共谋，故不能与被帮助者构成共同犯罪。据此，对于共同犯罪中的帮助行为（帮助犯）可以依照正犯行为定性，也可以根据刑法的特有规定单独定性，而对于非共犯的帮助行为只能单独定罪。具体而言，单纯买卖“两卡”的帮信行为多属于非共犯的帮助行为，只能单独以帮信罪定罪，而对于支付结算型的帮信行为，因为其犯罪行为通常是根据上家的指令实施，行为人多处于“工具人”的地位，故多属于共犯中的帮助犯，即可能以正犯的掩隐罪定性，也可能以帮信罪单独定性。

　　2.是否存在事后帮助的帮信行为？掩隐罪无疑是在上游犯罪既遂之后为了逃避法律追究而转移赃款赃物的事后行为，但是对于帮信罪而言，一般认为存在于事前和事中，因为在被帮助对象罪行既遂之前存在帮助行为，而在既遂之后则不存在共犯意义上的帮助行为，所以对于是否存在事后的帮信行为在实践中存在争议。我们认为存在事后的帮信行为，原因如下：电信诈骗等信息网络犯罪的一大特征就是分工不断细化，一个犯罪行为从犯罪预备到实际获取赃款，可能由众多互不相识但能在线上密切配合的犯罪团伙共同完成，其中在犯罪既遂后普遍存在专门负责转移赃款的“跑分”团伙，而一个“跑分”团伙可能服务于多个上游犯罪组织，“跑分”行为本身已成为一种独立的信息网络犯罪，为“跑分”行为提供支付结算、技术支持等帮助的，无疑也涉嫌帮信罪，而该帮信行为就发生在电信诈骗等上游犯罪既遂之后。其实，帮信行为所处阶段依附于被帮助者实施的信息网络犯罪阶段，只要被帮助者实施的是下游犯罪，那么提供帮助的帮信行为必然也是在上游犯罪既遂之后，本文讨论的支付结算型帮信行为通常就发生在电信诈骗既遂之后。所以，以犯罪阶段的不同来区分支付结算型帮信罪与掩隐罪并不合理。

　　3.如何认定电信诈骗既未遂？因为掩隐罪必须存在于上游犯罪既遂之后，所以有必要讨论常见的电信诈骗的既未遂标准，对于传统诈骗行为，在通常情况下被害人对财物的失控就意味着行为人对财物的控制，失控与控制几乎同步完成，但是对于电信诈骗而言，因为分工的细化，被害人财物的失控与电信诈骗正犯实际占有赃款之间可能间隔了多个“跑分”团伙，失控与控制之间有了时空间隔，所以对于电信诈骗既未遂标准就有了失控说与控制说两种标准。笔者认为，电信诈骗的既未遂应以被害人对财物是否失控作为判断标准，原因如下：第一，控制说不符合信息网络犯罪的立法要求。对于帮信及非法利用信息网络等犯罪而言，其立法目的一是要对信息网络犯罪“打早打小”，防止其“坐大成势”，二是要解决在线下罪行难以查明的情况下对线上罪行进行相对独立的处罚，而控制说的前提是要查明电信诈骗的正犯，因为只有查明了正犯才能判断正犯是否实际控制了赃款，此种认定方法与信息网络立法目的相左，不利于电信诈骗关联犯罪的认定；第二，控制说不符合信息网络犯罪的实践要求。信息网络犯罪中被害人对财物的失控与正犯实际控制存在时空间隔，这一方面造成被骗资金被“中间商”抽取提成，另一方面也时常存在卡农私自侵吞赃款的“黑吃黑”行为，最终必然导致被骗的资金多，而电诈正犯实际占有的资金少的情形，若以控制说为既未遂标准，被害人损失的资金与行为人实际占有的赃款不一致，这样不仅不利于维护被害人权益，也无法准确评价行为人的罪行。其实，无论是电信诈骗还是传统诈骗，均应以失控说作为既未遂的判断标准，因为被骗财物既有可能被行为人实际占有，也有可能被赠予、盗窃及转移支付等，总之，被害人财物失控之后的实际去向不影响既遂的认定。

　　4.两种犯罪的客观表现有何不同？掩隐罪转移的对象只能是犯罪所得，而帮信罪转移的是非法资金，所以在确定罪名时应甄别资金的性质，尤其要对于取现、刷脸这两种情形加以注意。对于取现而言，取现的次数及金额根据交易明细等客观证据容易查清，但对于资金的性质要进行分析，只有所取资金明确系犯罪所得的情况下，才符合掩隐罪的行为特征，对于实践中常见的所取款项为不明资金或者赌资等非法资金的情形，不能被评价为转移犯罪所得。对于刷脸验证而言，首先应该判断刷脸的目的，有些刷脸是为了注册、登录账户或修改密码等，此种刷脸不属支付结算行为，只有为了转移资金而刷脸验证的，才可能与支付结算相关，但是在实践中很难判断因刷脸而转移的具体资金，进而无法判断转移的资金性质，在此情形下，不应将刷脸验证列为掩隐罪的行为方式。

　　5.两种犯罪是何种竞合关系？刑法第二百八十七条之二第三款规定，有前两款行为（帮信行为），同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这一规定明确了帮信罪与掩隐罪等关联犯罪竞合时的处断原则，至于二者的竞合关系，存在法条竞合与想象竞合的争议。法条竞合是指一个行为侵犯同一法益而触犯数罪，之所以触犯数罪是因为数法条之间具有包容或交叉的逻辑关系，法条竞合是一种“形式竞合”；而想象竞合是指一个行为侵犯不同法益而触犯数罪，之所以触犯数罪是因为犯罪行为的复杂性，想象竞合是一种“实质竞合”。对于帮信罪与掩隐罪而言，首先，二者之所以发生竞合是因为特定的支付结算行为，而非法条本身的逻辑关系，其次，支付结算帮助行为既侵犯了帮信罪保护的网络公共秩序，也侵犯了掩隐罪保护的司法秩序，同一行为侵犯了不同法益，故二者应属想象竞合。若同一支付结算行为同时构成帮信罪和掩隐罪，则应择一重处，具体而言，犯罪行为对应的掩隐罪量刑幅度在三年以上的话，应适用掩隐罪，若对应的量刑幅度在三年以下时，掩隐罪与帮信罪无法区分轻重罪，在此情形下我们认为应适用帮信罪，因为帮信罪能更准确全面地评价支付结算犯罪行为，掩隐罪主要评价的是犯罪所得，而帮信罪对卖卡、转账、犯罪所得、不明资金都可以进行评价，而且2022年“断卡”会议纪要第7、8条也作了类似规定。

　　6.如何平衡帮信罪及掩隐罪的刑罚？罪责刑相适应是刑法的基本原则，与单纯卖卡的帮信行为相比，在卖卡后又实施转账、取现等转移资金的行为参与程度更深，更具社会危害性，所以对其科以较重刑罚理所应当。但是，在信息网络背景下支付结算的金额动辄几十上百万，对一些主观恶性不大的行为人而言，掩隐罪三年以上的法定刑可能过重，所以要充分运用量刑情节对法定刑、基准刑进行调整，对不同情形的行为及行为人作出区分，该宽则宽，当严则严，没有区分就没有宽严相济，对于犯罪团伙的组织领导者、骨干成员或者从事时间长、非法获利大的人员应当依法从严处罚，而对于那些作用相对较小、参与程度较轻、获利较少的行为人，完全可以通过从犯、认罪认罚等从轻、减轻情节进行调整，确保罚当其罪。

　　综上，支付结算型帮信罪与掩隐罪并不是对立的非此即彼的关系，而是想象竞合关系，信息网络化的掩隐犯罪通常都属于支付结算型的帮信犯罪，同一支付结算行为往往同时构成帮信罪及掩隐罪。对于二者的区分就是要从支付结算型帮信行为中剥离出掩隐行为，关键是要紧扣掩隐罪的构成要件，严格“犯罪所得”的主客观认定标准，确保准确定罪，规范量刑。