【基本案情】2020年6月10日下午，王某与同村村民刘某因琐事发生口角继而引发厮打，刘某将王某骑压在身下，二人互相用拳头击打对方头面部。路过的孙某见状，以拉刘某肩膀等方式试图分开二人，未果后反而被刘某咬伤手指，孙某生气之下将刘某推倒在地。此时王某骑压到刘某身上，拳击刘某头面部，其间，孙某气不过踢了刘某头面部一下，王某又踢了刘某头面部两下，后双方被拉开。经鉴定，刘某胸部伤构成轻伤一级、头面部伤构成轻伤二级。2020年8月，公安机关以王某涉嫌故意伤害罪移送检察院审查起诉；9月，以孙某涉嫌故意伤害罪移送检察院审查起诉，审查起诉期间退回补充侦查一次，未查到新证据。

本案中，王某因涉嫌故意伤害罪已被追究刑事责任，但是对孙某的行为如何定性处理，有三种不同意见。

【分歧意见】第一种意见认为，孙某主观目的是拉架，虽然有击打刘某的行为，那是因刘某咬伤他的本能反击，不能评价为加害行为，主观上也没有伤害刘某的故意。另外，孙某与王某事前没有共谋，不能认定孙某是王某故意伤害罪共犯。孙某无伤害故意、无加害行为，故孙某的行为不构成犯罪。

第二种意见认为，孙某虽然刚开始是拉架，但是后来主动击打刘某头面部，此时孙某能够意识到自己是在和王某共同实施加害刘某的行为。主观上有伤害故意，客观上有伤害的帮助行为，即使刘某的伤情非其直接形成，亦应当对伤害后果承担责任。孙某与王某系典型的片面共同犯罪，应当以故意伤害罪追究孙某的刑事责任。

第三种意见认为，虽然孙某在拉架过程中主动击打刘某，但孙某与王某事前有无故意伤害通谋、刘某头面部的伤情是何时何原因形成、孙某是否明知王某故意伤害刘某仍帮助殴打刘某，现有证据均无法证实，且案件经过一次补充退查，未补充到新证据，全案证据尚未达到确实、充分标准。根据“存疑有利于被告人原则”，应以事实不清、证据不足作存疑不起诉。

【评析意见】笔者同意第三种意见。

本案中，孙某的行为可以分为三个阶段来进行评价。第一阶段，刘某骑压王某，二人相互用拳头击打对方头面部，路过的孙某以拉刘某肩膀等方式试图分开二人。在此过程中，孙某主观目的是拉架，客观上只有拉拽刘某肩膀、手肘架推脖子的行为，该行为在法律上不能评价为加害行为。故在该阶段，孙某无伤害故意、无加害行为，不需要用刑法评价。

第二阶段，刘某咬伤孙某手指，孙某生气将刘某推倒在地。在此过程中，刘某咬孙某手指，对于孙某而言，是正在进行的不法侵害，此时孙某的人身权利面临现时的危险，孙某出于本能反应予以回击，其主观目的是为了自卫，并不是伤害的故意。虽然客观上有将刘某推倒在地的行为，但该行为并未直接造成刘某受伤。根据社会一般经验法则，人被咬后有推搡行为是正常的应激反应，更何况是为了拉架而被咬，故该行为在法律上不能评价为加害行为。

需要注意的是，孙某被咬后是否产生与王某共同伤害刘某的犯罪故意，或自始持有共同伤害的故意，从而形成故意伤害的片面共犯，根据全案证据无法证实，故不能认定孙某推倒刘某是王某故意伤害刘某的片面帮助行为。

第三阶段，王某骑压在刘某身上拳击、踢踹其头面部时，孙某踢了刘某头面部一次。在此过程中，孙某主观上应该知道王某正在故意伤害刘某，仍用脚踢刘某头面部，二人的行为共同加害于刘某。但是，不能仅仅因此时客观上有共同加害行为就认定为片面共犯，此时孙某主观上是为了帮助王某共同伤害刘某还是为了自己泄愤，现有证据无法证实。刘某头面部的伤情，是在该阶段形成的还是在第一阶段形成的，是孙某踢踹一次造成的还是王某拳击、踢踹造成的，现有证据均无法证实。

需要注意的是，孙某的踢踹行为与刘某头面部伤情是否有物理性因果关系，这一行为是否对王某的心理上起到帮助作用，现有证据也无法证实。

综上，现有证据无法证实孙某与王某事前有故意伤害的通谋，也不能认定孙某自始即参与对刘某的殴打或对王某殴打刘某的行为实施帮助，在不能排除刘某的伤情在孙某参与殴打之前即形成的情况下，应以涉嫌故意伤害罪事实不清、证据不足作存疑不起诉。杭州市西湖区/拱墅区/余杭区刑事辩护律师咨询服务中心www.yhlawfirm.cn