2019年7月，中央纪委发布了《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》（以下简称《规定》），对职务犯罪行为人的“主动投案”作了规定。笔者分析认为，《规定》的出台形成了职务犯罪案件的主动投案和刑法上的自动投案既有重合、又有差异的局面，结合1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首司法解释》）等有关规定，自动投案和主动投案存在主体身份、投案时间、单位投案效力认定上的差异。

　　一、主动投案主体可能不是职务犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人

　　主动投案主体可能不是职务犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人，而是证人等诉讼参与人，而自动投案的主体是犯罪嫌疑人、被告人；主动投案的时间比自动投案的时间要求更严格，纪检监察机关电话通知对方的，即无成立主动投案的余地，而在普通犯罪案件中该情形下仍可成立自动投案；在单位普通犯罪案件中，在单位集体研究自动投案时有关人员同意的，单位“自动投案”后果对该主管人员和直接责任人员具有“波及效力”，而在职务犯罪案件中，除非该人员自己投案，否则单位的投案后果对其不具有“波及效力”。

　　笔者认为，不宜对职务犯罪案件中的“主动投案”和“自动投案”作出上述区分，仅是由于党内法规和法律、司法解释在文字表述上存在差异，二者本质上不存在上述区别。

　　首先需要阐明的是，本文和前文都只针对职务犯罪案件中的“投案”进行探讨，这是前提。毕竟，纪检监察机关不仅查处职务犯罪案件，同时还查处公职人员的职务违法案件、党员干部的违纪案件。根据《规定》第三条，该规定中所称的“主动投案”，既包括涉嫌违纪或者职务违法人员向纪检监察机关投案的情形，也包括监察法第三十一条规定的涉嫌职务犯罪人员向监察机关自动投案的情形。即根据《规定》，主动投案包括了非职务犯罪的有关人员的主动投案和涉嫌职务犯罪人员的自动投案两种类型。对于职务违法的公职人员、违纪的党员主动投案的，因其不是“职务犯罪案件”，故不属于前文和本文探讨的范围，对法法衔接也无多大意义。

　　笔者认为，在职务犯罪案件中，区分“自动投案”与“主动投案”，没有文义和法定的依据。

　　第一，从语词的文义分析，“自动”与“主动”没有实质区别。在立法技术上，没有实质区别的词语在不同的法律规范中是可以并用的，但不能就此认为这些词语所表达的意思就是有区别的。无论是“自动投案”，还是“主动投案”，其核心意思都是投案人自主决定并实施投案的行为，都反映了投案行为的自主性本质，以此区别于被动归案。

　　第二，从法规层级效力分析，无法得出“主动投案”与“自动投案”有所区别的结论。《规定》第一条即明确：“为规范纪检监察机关在监督检查、审查调查中主动投案的认定和处理，根据《中国共产党纪律处分条例》《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》等党内法规和《中华人民共和国监察法》等法律法规，结合工作实际，制定本规定。”由此可见，监察法是制定《规定》的依据之一，虽然《规定》系党内法规，监察法是国家法律，但《规定》的上述表述即已明确监察法是《规定》制定的依据之一，因此《规定》的内容不得与监察法等依据相抵触；再者，《规定》由中央纪委办公厅印发，是规范执纪监督的“试行”性规定，其效力等级无法与监察法这一基本法律相比。由于监察法第三十一条第一项规定了“自动投案”从宽处罚情节，《规定》是对监察法这一内容的细化。

　　第三，从《规定》关于“主动投案”的内容分析，与司法解释关于“自动投案”的精神没有本质区别。《规定》第二条明确了“主动投案”的类型，第五条又规定了“视为主动投案”的七种情形。相比较而言，第二条是最典型的“主动投案”情形，包括了非职务犯罪人的主动投案；而《规定》第五条则借鉴了1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首司法解释》）第一条中“视为自动投案”的规定，根据纪检监察工作特点，在表述上作了改造，增加了“其他应当视为主动投案的情形”这一兜底性规定。相比较而言，《规定》第五条对实践更有指导意义——因为实践中对典型的主动投案情节不会产生认识的分歧。详言之，第五条规定的情形中，除第七项兜底性规定外，第三至六项所规定的四种情形，在《自首司法解释》第一条第二、三款中均有与之对应的类似规定。根据监督执纪工作规则（试行）第二十五条和监察法第三十九条之规定，对涉嫌职务违法犯罪的监察对象立案的，需要经过初步核实程序；根据监督执纪工作规则（试行）第十六条之规定，谈话函询是纪检机关对问题线索的处置方式之一，也是属于立案前程序。因此，职务犯罪行为人在纪检监察机关对其谈话函询、初步核实阶段即主动交代的，类似普通刑事案件中仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的情形。正因此，《规定》第五条借鉴了司法解释“视为自动投案”的规定，将在初步核实阶段和谈话函询过程中主动投案或交代的，明确规定“视为主动投案”。综上，《规定》的内容与《自首司法解释》相比，没有本质上的不同，只是结合纪检监察工作特点作了不同的表述而已。

　　具体来说，职务犯罪案件中，“自动投案”与“主动投案”不存在所谓主体身份、投案时间、单位投案效力等方面的差异。

　　第一，在职务犯罪的投案主体上，两种投案主体不应该有所区别。诚然，根据《规定》第二条，涉嫌违纪或职务违法的人员，包括对公职人员行贿的人、共同违纪或违法的非公职人员，在纪检监察机关监督检查、审查调查中都可以主动投案，但因其不属于涉嫌职务犯罪人员，不会进入到刑事司法程序，因此不适用《自首司法解释》规定的“自动投案”情形，将毫不相干的两种情形进行比较，既没有可比性，对刑事司法也没有任何实际意义。如前所述，本文和前文论述的都限于职务犯罪案件中“投案”，而不包括非职务犯罪或一般违法违纪行为的投案，如果这里又将非职务犯罪人的投案与自首的投案进行对比，就会导致论证逻辑上的混乱。探讨职务犯罪案件中的主动投案与自首所要求的自动投案之间的关系，有利于解决符合《规定》条件的涉嫌职务犯罪人员在进入刑事司法程序后能否认定为自首的问题。如果将非职务犯罪人员的投案与自首所要求的投案进行比较，既偏离了本文和前文论证的语境，造成逻辑上的混乱，对实践也毫无意义。

　　第二，两种投案方式不存在投案时间上的差异。前文认为，刑法上的自动投案对投案时间的要求较为宽松，只要投案主体尚未被公安、司法机关控制，均可能构成；而监督检查、审查调查所要求的主动投案对投案时间的要求较为严格——对涉嫌职务犯罪的监察对象，只有在纪检监察机关审查调查阶段谈话、讯问或留置前，进而认为就是涉嫌职务犯罪的监察对象尚未与纪检监察机关办案人员进行语言交流之前，包括当面接触谈话交流，也包括使用电话、手机、微信等进行远程通信交流，如系根据监察机关电话通知到案的，即意味着纪检监察机关已经开始进行询问、谈话，在时间节点上已无成立主动投案的条件。笔者认为，这一观点既于法无据，也与实践中掌握的标准不符，客观上不利于被调查人，也不利于鼓励被调查人主动归案、改恶向善。

　　二、主动投案和自动投案的认定

　　首先，从《规定》所确定的内容看，主动投案既包括《规定》第二条规定的的两种典型主动投案情形，也包括第五条“视为主动投案”的七种类型。虽然第五条规定的是“视为主动投案”，但在法律效果上与“主动投案”的效果一样。“视为主动投案”的时间，根据第五条的规定，既可以在初核阶段、尚未受到纪检监察机关谈话时，也可以在纪检监察机关函询谈话过程中，甚至还可以是在潜逃、通缉、抓捕过程中。因此，不能仅依据《规定》第二条就认为主动投案只能在“与纪检监察机关办案人员进行语言交流之前”，而将“视为主动投案”的情形排除在外，从而大大缩小主动投案的范围。

　　其次，从实践中认定的案例看，纪检监察机关对主动投案的认定时间并不是前文所说的必须在纪检监察机关与被调查人语言接触之前。如前所述，《规定》第二条是典型的主动投案，实践中对其认定也不会产生分歧，有争议的则是第五条“视为主动投案”的情形。从中央纪委国家监委网站公布的典型案例（见2020年2月26日《中国纪检监察报》“这些情形是否可认定为主动投案”一文）中可见：被调查人在接受纪委谈话函询处置问题线索时，不仅如实交代纪委掌握的其违纪线索内容，还交代纪委不掌握的本人其他职务违法犯罪问题的，对其主动交代的问题，应认定为主动投案。该典型案例认为，被调查人仅因一般违纪问题接受纪检监察机关谈话函询，类似于因形迹可疑接受公安机关盘问，其自愿交代问题，对自己的职务违法犯罪行为认罪悔罪，能体现其信任组织、依靠组织的心理，符合主动投案制度创设的初衷，应认定为主动投案。笔者认为，既然纪检监察机关已经找被调查人函询谈话，则必然与其语言接触；上述典型案例的观点，既符合《规定》“视为主动投案”的规定，也有利于鼓励监察对象如实交代“余罪”，贯彻了“惩前毖后、治病救人”的原则，是完全正确的。

　　最后，前文认为对被调查人在投案问题上不宜给予过多优待的理由值得商榷。该文认为，由于监察调查中的被调查人都是党员或国家干部，原本就负有对党忠诚或向组织如实报告有关情况的义务，基于全面从严治党以及深入推进反腐败斗争的需要，在投案问题上不宜给予过多的优待。笔者认为，这种观点看似有理，实则有害。按照该观点的逻辑，《规定》第二条的“主动投案”也不应作为从宽情节，因为党员、干部都负有对党忠诚、向组织如实报告的义务。党纪是反腐的戒尺，国法是惩腐的利器。党的十九大报告彰显了我们党与腐败现象水火不容的鲜明政治立场和对一切腐败分子、腐败行为都必须依纪依法坚决惩处的法治原则。从严治党，深入开展反腐败斗争，离不开法治。前文的这一理由，是“道德正确”的反映，在司法工作中则表现为重刑思想、片面归责，不符合司法公正和实事求是、依法办事的原则。依法反腐，该从宽的从宽，不是对公职人员的“优待”。何为“优待”？优待是指优厚的待遇。如果将符合“视为主动投案”的情节也视为对公职人员的一种“优待”，这显然不是法治思维。法律面前人人平等，既要求不能有特权，也要求不能被歧视，法律赋予的权利应该一视同仁地得到保障，这才是该原则应有的含义。

　　第三，所谓自动投案与主动投案在单位投案效力的认定上存在差异的理由不成立。前文认为，《规定》第六条特别强调，在单位集体研究决定主动投案中仅对“参与集体研究并同意投案的人员”认定为主动投案；进而引申得出，在单位集体研究投案中没有表示同意的人员，在单位普通犯罪案件中只要该人员如实供述，在成立自首的法律效果上与自动投案完全相同，而在单位职务犯罪案件中，只要该人没有同意，则即便单位主动投案，也不能“波及”认定该人主动投案。笔者认为，该论断存在以下值得商榷之处：

　　对《规定》第六条内容的解读有误。《规定》第六条规定：“涉嫌职务违法、职务犯罪的单位集体研究决定或者单位负责人决定而主动投案，或者单位直接负责的主管人员主动投案的，应当认定该单位主动投案。”“单位主动投案的案件，需要追究相关人员责任的，参与集体研究并同意投案的人员、决定投案的单位负责人以及投案的单位直接负责的主管人员均应当认定为主动投案。”由上可见，本条是强调“参与集体研究并同意投案的人员”等应当认定为主动投案，这是立法技术上的提示性规定，其目的在于突出强调这类人员应该被认定为主动投案，防止该认定而没有认定。很显然，从形式逻辑上，不能由此就得出除此之外的人员都不是主动投案的结论。

　　引申得出的结论不准确。前文认为，单位普通犯罪中，单位自动投案，直接负责的主管人员或直接责任人员（以下简称责任人）未投案，但能如实供述的，在成立自首的法律效果上，与自动投案完全相同，即所谓单位投案对责任人具有“波及效力”；而在单位职务犯罪中不具有这种波及效力。与该观点相反，2009年“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定，单位职务犯罪案件中，“单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首”。由此可见，司法解释明确规定，对于单位职务犯罪中，单位自首、责任人员没有自动投案的，单位自首对责任人员具有“波及效力”，在其归案后如实供述的可以视为自首。“两高”上述司法解释是专门针对职务犯罪案件作出的规定，那么，在单位非职务犯罪中，单位自首、责任人员没有自动投案但如实交代自己知道的犯罪事实的，对责任人员能否也视为自首？这个问题，到目前为止尚未有明确的规定。因此，前文关于单位自首对责任人员是否具有所谓“波及效力”的观点于法无据。

　　综上，认为职务犯罪案件中，“自动投案”与“主动投案”有别的观点，既没有令人信服的依据，也没有人为区分的必要，只能引起理论上的歧义，给监督执纪和司法工作带来混乱。之所以在《规定》和监察法中分别使用了“主动投案”和“自动投案”的概念，只是不同的法律文件对同种情节在同义语词表述上的选择，未必就是立法者要刻意区分这两种投案行为；二者是否确实存在内涵与外延的差异，最主要的还是要结合法理分析，不能望文生义、人为区分。